사슴농장에서 생녹용을 판매하며 심근경색·고혈압·당뇨 등에 효과가 있다고 과대광고해 피해자들에게 제품을 팔았다.

- 1 - 대전고등법원 제1형사부 판결 사 건2013노163 사기, 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약 품제조등), 식품위생법위반 피 고 인**** (), 축산업 주거 **** 등록기준지 경남 항 소 인피고인 검 사형진휘, 이일규(기소), 김태광(공판) 변 호 인법무법인 통문 담당변호사 **** 법무법인 화우 담당변호사 **** 원 심 판 결대전지방법원 2013. 3. 15. 선고 2012고합451, 495(병합) 판결 판 결 선 고2013. 9. 4. 주문 원심판결을 파기한다. - 2 - 피고인을 징역 2년에 처한다. 이 사건 공소사실 중 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)의 점은 무 죄. 이유 1.항소이유의요지 가. 법리오해 1) 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조)의 점과 관련하여, 녹용은 의 약품이 아니므로 그 제조 및 판매에 식품의약품안전청장의 허가를 받을 필요가 없다. 2) 식품위생법위반의 점과 관련하여, 피고인이 녹용을 판매함에 있어 광고한 내용은 식품위생법 상 허용되는 범위에 해당하고, 의약품과 혼동할 우려가 있는 내용의 광고 라고 할 수 없다. 나. 양형부당 원심의 양형(징역 3년, 벌금 4억 원, 몰수)은 너무 무거워 부당하다. 2.법리오해주장에대한판단 가. 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)의 점에 관하여 1) 녹용이 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 상의 의약품에 해당하는지 여부 약사법의 입법 목적과 취지 그리고 의약품을 정의한 약사법 제2조 제4호의 규정 내 용과 그 취지에 비추어 보면, 약사법에서 말하는 ‘의약품’은 대한민국약전에 실린 것 외에 사람 또는 동물의 질병을 진단·치료·경감·처치 또는 예방할 목적으로 사용하는 것 이거나 혹은 사람이나 동물의 구조와 기능에 약리학적 영향을 줄 목적으로 사용하는 - 3 - 것을 모두 포함하는 개념으로서, 약리작용상의 효능 유무와 관계없이 그 성분, 형상(용 기, 포장, 의장), 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 위 목적에 위 목적에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 경우에는 모두 ‘위 ’의약품‘에 해당 한다고 보는 것이 상당하다(대법원 2004. 1. 15. 선고 2001도1429 판결 등 참조). 그런데 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉, ① 의약품으로 취급되어 식품의약품안전처의 관리·감독을 받는 ‘녹용’은 「대한약전 외한약(생약)규격집」에 수재된 기준에 따라 제조한 것을 말하는데, 피고인이 판매한 것은 한약규격에 맞추어 가공한 것이 아닌 ‘생녹용’에 불과한 점, ② 식품의약품안전처 가 고시하는 「식품공전」에 따르면, 녹용은 ‘식품에 사용할 수 있는 원료’에 포함되어 있으며, 다양한 건강기능식품에 함유되어 제조 및 판매되고 있고, 식품의약품안전처가 의약품으로 허가한 품목 중 ‘생녹용’을 함유한 것은 없는 점(2013. 7. 16.자 식품의약품 안전처 사실조회서에 대한 회신 참조), ③ 피고인은 생녹용을 판매하면서 자신이 각종 한약재를 첨가하여 제조한 제품에 새로운 명칭을 부여하는 등 새로운 종류의 약을 만 들었다고 광고한 것이 아니라 주로 녹용의 효능만을 집중적으로 광고하였고, 기존의 약재가 가지고 있는 효능을 능가하는 새로운 효능을 갖게 된 것으로 광고하지도 않은 점, ④ 피해자들이 특정질병의 치료나 예방을 목적으로 사슴농장을 방문하였다고 보기 어려운 점, ⑤ 피고인은 사슴농장 전면에 ‘생녹용은 치료제가 아닌 건강식품입니다’라 는 내용의 현수막을 걸어두었던 점(수사기록 제1권 629면) 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인이 녹용과 각종 한약재를 넣어 제조한 제품(이하 ‘이 사건 녹용제품’이라고 한다)은 사회일반인이 볼 때 사람 또는 동물의 질병을 진단·치료·경감·처치 또는 예방 - 4 - 할 목적으로 사용하는 것이거나 혹은 사람이나 동물의 구조와 기능에 약리학적 영향을 줄 목적으로 사용하는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 경우로 볼 수 없으므 로, 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 상의 의약품에 해당한다고 할 수 없다. 2) 소결 따라서 피고인이 제조·판매한 이 사건 녹용제품이 의약품이라고 보기 어려운 이 사 건에서 식품의약품안전청장의 허가 없이 의약품을 판매하였다는 점을 유죄로 인정한 원심의 판단은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 범한 것이다. 따라서 이 부분 피고인의 주장은 이유 있다. 나. 식품위생법위반의 점에 관하여 식품위생법 상의 ‘식품’이란 ‘의약’으로 섭취하는 것을 제외한 모든 음식물을 말하는 것이고(식품위생법 제2조 제1호), 앞서 본 바와 같이 피고인이 제조·판매한 녹용제품 (피고인이 판매한 생녹용 그 자체에 대해서도 마찬가지이다)을 의약품이라고 볼 수 없 는 이상 이는 식품위생법 상의 식품에 해당하여 위 법의 적용을 받는다고 할 것이다. 그런데 ① 피고인은 유MM, 허KK, 장PP 등의 홍보이사들을 통해 위 농장 내 강의실 에서 “우리 농장에서 판매하는 녹용은 직접 기른 사슴에서 자른 녹용이다. 이 녹용은 관절, 기관지, 혈압, 당뇨 등 온 몸에 다 좋다. 이것만 달여 마시면 모든 병이 다 호전 된다. 생녹용 12냥과 유황오리 1마리, 달팽이 500g 등과 15가지 한약재들을 그대로 넣 고 달여서 집으로 보내준다.”는 취지로 홍보하도록 하였고, 피고인도 직접 강의실에 들 어가 녹용이 치매나 중풍 등을 예방할 수 있는 효과가 있다고 다시 한 번 선전을 한 바 있다. ② 피해자 전△△도 “약 설명을 하는데 녹용 들어가고, 유황오리 1마리, 식용 소라 하나, 마늘, 한약재가 들어가고 ... 나이가 드실수록 이런 약을 드셔야 좋다면서 - 5 - 손발 저리고 피 안 도는 것도 그 약을 먹으면 혈액순환이 잘 되고 무릎도 안 아프고 다리도 안 저리고 어지러움증도 없어지고 피부도 고와지고, 밥맛도 좋아지고 ... 심근 경색, 고혈압, 당뇨니 뭐니 하여튼 안 좋은 것 없이 다 좋다고 하더라구요 ... 아무튼 자기네가 지어주는 약을 먹으면 암에도 안 걸리고, 심장병에도 좋고, 고혈압, 무릎관절 ... 아 그리고 당뇨병에도 좋다며 ... ”라고 진술하고 있다. 이처럼 피고인이 이 사건 녹용제품(생녹용을 포함한다)을 판매하면서 광고한 내용은 단순히 식품이 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 그에 부수되거나 이를 섭취한 결 과 나타나는 효과를 나타내는 표현을 넘어 심근경색, 고혈압, 당뇨 등 특정 질병을 언 급하며 그 질병의 예방 또는 치료에 특별한 효과가 있다는 내용이 포함되어 있음을 알 수 있고, 이는 질병의 치료에 효능이 있다는 내용의 표시·광고를 금하고 있는 구 식품 위생법(2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 1) 을 위반한 행 위로 봄이 상당하다(변호인은 위와 같은 광고행위가 식품영양학적으로 공인된 효능을 광고한 것에 불과하여 위법하지 않다는 취지로 주장하고 있으나, 제출된 증거에 의하 1) 구 식품위생법(2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정되기 전의 것) 제13조(허위표시 등의 금지) ① 누구든지 식품등의 명칭·제조방법, 품질·영양표시 및 식품이력추적관리 표시에 관하여는 허위표시 또는 과대광고를 하지 못하고, 포장에 있어서는 과대포장을 하지 못하며, 식품 또는 식품첨가물에는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니 된다. 식품 또는 식품첨가물의 영양가·원재료·성분·용도에 관하여도 같다. ② 제1항에 따른 허위표시, 과대광고 및 과대포장의 범위와 그 밖에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. 구 식품위생법 시행규칙(2012. 6. 29. 제131호로 개정되기 전의 것) 제8조(허위표시, 과대광고 및 과대포장의 범위) ① 법 제13조에 따른 허위표시 및 과대광고의 범위는 용기·포장 및 라디오·텔레비전·신문·잡지·음악·영상·인쇄물·간판·인터넷, 그 밖의 방법으로 식품등의 명칭·제조방법·품질·영양가·원재료·성분 또는 사용에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행위 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로 한다. 2. 질병의 치료에 효능이 있다는 내용의 표시·광고 위 시행규칙 별표 3. 허위표시ᆞ과대광고로 보지 아니하는 표시 및 광고의 범위 (제8조 제2항 제4호 관련) 1. 유용성 가. 신체조직과 기능의 일반적인 증진을 주목적으로 하는 다음의 표현 또는 이와 유사한 표현 1) 인체의 건전한 성장 및 발달과 건강한 활동을 유지하는데 도움을 준다는 표현 2) 건강유지ᆞ건강증진ᆞ체력유지ᆞ체질개선ᆞ식이요법ᆞ영양보급 등에 도움을 준다는 표현 3) 특정질병을 지칭하지 아니하는 단순한 권장 내용의 표현. 다만, 당뇨병ᆞ변비ᆞ암 등 특정질병을 지칭하거나 질병(군)의 치료에 효능ᆞ효과가 있다는 내용이나 질병의 특징적인 징후 또는 증상에 대하여 효과가 있다는 내용 등의 표현을 하여서는 아니 된다. - 6 - 여 인정되는 제반사정에 비추어 보면 위와 같은 광고내용이 식품영양학적으로 공인된 정도에 이르렀다고 볼 수 없다). 이에 대하여 원심은 피고인이 “의약품과 혼동할 우려가 있는 표시 또는 광고”를 한 행위를 유죄로 인정하였으나, “녹용이 질병의 예방 및 치료에 효능, 효과가 있다는 내 용으로 과대광고를 한 것”이라는 취지의 선택적 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는 이 상 원심의 결론은 당심과 이를 같이 하여 수긍할 수 있고, 여기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 3.결론 그렇다면 피고인의 항소는 위에서 살핀 바와 같이 일부 이유 있으므로 형사소송법 제 364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 {무죄로 판단하여야 하는 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)죄는 나 머지 죄들과 경합범 관계로 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결은 전체를 파기할 수밖에 없다}. 범죄사실및증거의요지 원심 판시 범죄사실 중 ‘2. 피고인 김평숙의 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정 의약품제조등)’ 부분을 제외하고 나머지 각 해당란 기재와 같다. 법령의적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 식품위생법 부칙 (2011. 6. 7.) 제2조, 구 식품위생법(2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정되기 전의 것) - 7 - 제97조 제1호, 제13조 제1항, 형법 제30조(식품에 관한 과대광고의 점, 포괄하여, 징역 형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 사기죄에 정한 형 에 경합범가중] 양형의이유 [처단형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 및 벌금 386,756,000원 ~ 966,890,000원 [기본범죄] 판시 사기죄 [유형의 결정] 사기 > 조직적 사기 > 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별감경인자] 상당 부분 피해회복 된 경우 [특별가중인자] 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역의 결정, 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년 ~ 7년 [동종경합범 처리기준] - 징역 2년(= 3년 × 1/2) 2) ~ 7년 [경합범죄] 판시 식품위생법위반죄 [유형의 결정] 식품·보건 > 허위표시 > 일반 유형 [특별가중인자] 범행수법이 조직적, 계획적 또는 전문적인 경우 [권고영역의 결정, 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년 6월 ~ 3년 6월 [다수범죄 처리기준] 2) 동종경합범의 이득액을 합산한 결과 가장 중한 단일범죄보다 유형이 2단계 높아지는 경우에는 형량범 위 하한의 1/2을 감경 - 8 - - 다수범 가중(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 결과 : 징역 2년 ~ 8년 9월 [선고형의 결정] 피고인은 자신의 주도 하에 있는 다른 공범들에게 지시하여 조직적.계획적으로 녹 용제품을 제조.판매하면서 사용하는 녹용의 품질 또는 용량에 관한 기망행위를 하여 사기 범행을 저질렀고, 그 범행수법에 비추어 죄질이 불량하다. 또한, 피해자들이 불특 정 다수의 사람들로서 그 피해액이 합계 7억 3,000여만 원 상당에 이르는 점, 피고인 이 증거인멸을 시도하는 등 범행 이후의 정황도 좋지 않은 점 등에 비추어 보면 상당 기간의 실형 선고가 불가피하다. 다만, 피고인은 상당수의 피해자들에게 피해를 변제하는 등 피해회복을 위하여 진지 한 노력을 기울였고, 피고인에게 벌금형보다 무거운 전과가 없는 점, 피고인이 잘못을 뉘우치고 반성하고 있는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 이 사건 공소사실 중 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)의 점은 원심 판시 범죄사실 중 『2012고합451』 사건의 제2항 기재와 같다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므 로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고한다. 재판장 판사 이원범 _________________________ - 9 - 판사 이현우 _________________________ 판사 김동현 _________________________