1980년 10월 중순경 여러 차례 절도 범행을 저질렀다.

【피고인 겸 피감호청구인】 【항 소 인】 검사 및 피고인 【제1심】 부산지방법원(81고합495, 81감고84 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 형에 산입한다. 이건 보호감호청구를 기각한다. 【이 유】검사의 항소이유의 요지는, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다는 것이고, 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 이사건 공소사실을 인정함에 충분한 증거가 없음에도 원심은 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미쳤고, 제2점 및 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)의 항소이유의 요지는, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하고, 또 원심이 피고인을 보호감호 7년에 처한 것은 부당하다는 것이다. 먼저 상습절도피고사건 부분에 관한 항소이유에 관하여 판단한다. 살피건대, 원심이 적법히 조사 채택한 증거들을 기록에 대조하여 종합하면, 피고인에 대한 원심판시의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 달리 원심이 사실인정을 그릇하였다고 볼만한 자료가 없으므로 사실오인의 주장은 이유없다. 그러나, 피고인의 이건 범행은 피고인이 1975. 6. 2. 출소한 후 5년 후에 일어난 범죄이고, 또한 피고인은 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는등, 기록과 변론에 나타난 모든 정상을 참작하여 보면, 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 인정되므로, 이 점에서 피고인의 항소는 이유있고, 반대로 검사의 항소는 이유없다 할 것이다. 다음 감호청구부분에 관한 항소이유에 관하여 살피건대, 피고인의 이건 범행일시는, 원판시와 같이 1980. 10. 중순 일자불상경임이 기록상 분명하고사회보호법 부칙 제1조에 의하면 같은법은 공포한 날로부터 시행하게 되어 있고, 사회보호법은 1980. 12. 18.에 공포되었으므로, 피고인의 이건 범행 당시는 위 사회보호법이 시행되기 이전임이 명백하다. 그렇다면, 피고인의 이건 소위에 대하여는 사회보호법을 적용할 수 없음에도 원심이 같은법을 적용하여 피고인을 보호감호 7년에 처한 것은 위법이므로, 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서,형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다. 당원이 인정하는 범죄사실과 그 증거관계는 원심의 그것과 같으므로, 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는,형법 제332조,제329조에 해당하는바, 소정형중 징역형을 선택하고,같은법 제332조의 규정에 의하여 형을 가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고,같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 형에 산입한다. 【보호감호청구사건 부분에 대한 판단】검사는, 피고인은 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고, 형기합계 3년 이상인 자로서, 최종형의 집행을 받은후 다시 장기 5년 이상의 징역에 해당하는 이건 죄를 범하고, 재범의 위험성이 있다고 하여사회보호법 제5조 제2항 제1호를 적용하여 피고인에 대하여 보호감호를 청구하고 있으나, 앞서 파기이유에 설시한 바와 같이 피고인의 이건 범행에 대하여 사회보호법을 적용할 수 없는 것이므로 이건 보호감호청구는 더 나아가 살필 필요도 없이 이유없다 할 것이어서 이를 기각하기로 한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 안용득(재판장) 김적승 박종욱