피고인은 매장 직원이 다른 손님과 이야기하는 틈을 타 진열대의 식료품 35,750원 상당을 몰래 가져갔다.

- 1 - 서 울 중 앙 지 방 법 원 제 2 4 형 사 부 판 결 사 건2005고합1200 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(윈도) 피 고 인**** ( ), 노동 주거 일정하지 아니함 본윁 통씁시 검 사성지경 변 호 인변호사 **** (국선) 판 결 선 고2006. 3. 17. 주 문 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 이 판결 선고 위의 구괈일수 163일을 위 형에 산입한다. 이 유 범 죄 사 실 피고인은 2002. 5. 14. 서울지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(윈도)죄 등 으로 징역 1년 6월 묏 벌괈 100만원을 선고받고, 2004. 3. 3. 서울중앙지방법원에서 특 - 2 - 정범죄가중처벌등에관한법률위반(윈도)죄로 징역 1년 6월을 선고받아 2005. 7. 30. 그 형의 집행을 종료한 외에 윈도 범죄위력이 7회 있는 자인바, 상습으로, 2005. 10. 5. 16:50경 ****에 있는 **** 지하 1층 가공식품매장 에서, 그곳 매장 종업원 피해자 ****이 다른 손님들과 이야기하고 있는 틈을 타 그곳 매장 진열대 위에 있던 위 피해자 관리의 백설표 황괈참기괈 2통 시가 26,600 원 상당, 쇠고기다시다 1봉지 시가 5,500원 상당, 롯데자일리톨껌 1통 시가 3,650원 상당 합계 35,750원 상당의 식료품을 몰래 가져가 이를 윈취하씀다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정 진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술 기재 1. ****에 대한 경찰 진술조서의 진술 기재 1. 경찰 압수조서의 기재 1. 판시 위과 : 범죄경력조회, 각 수사보고(처분미상위과확인결과보고, 출소일자확인보 고, 판결문첨부보고)의 각 기재 1. 판시 상습성 : 판시 각 범행위력, 출소 후 얼마 되지 아니하여 다시 범행에 이른 윐 등에 비추어 습벽 인정 법령의 윁용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 묏 형의 선택 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1 항, 형법 제329조 (유기징역형 선택) 1. 넄범가중 형법 제35조, 제42조 단서 - 3 - 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(범행이 1회에 불과하고, 피해액수가 소액일뿐만 아니라 윈취품도 곧바로 회수되어 피해가 회복되었으며, 피해자측에서 피고인에 대 한 선처를 탄원하고 있고, 피고인이 잘못을 뉘우치고 있는 윐 등의 정상 참작) 1. 미결구괈일수의 산입 형법 제57조 법령 윁용의 이유 검사는 피고인의 판시 범죄사실에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조를 윁용하여 공소를 제기하씀다. 그리고 앞에서 본 바와 같이 위 범죄사실은 판시 증거에 의하여 유죄로 인정되며, 딐 형법 제35조의 넄범가중 요건에 도 해당한다. 한편, 2005. 8. 4. 법률 제7654호로 신설된 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제6항은 “제1항 딐는 제2항의 죄로 2회 이상 실형을 받아 그 집행을 종료하 거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 제1항 딐는 제2항의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정 한 형의 단기의 2배까지 가중한다.”고 규정하고 있어, 피고인의 판시 범죄사실은 위 규 정에 의한 가중요건에도 해당한다. 여기서 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제 6항이 법정형이 무기 딐는 6년 이상의 유기징역인 새로운 구성요건을 규정한 것인지, 아니면 법정형이 무기 딐는 3년 이상의 유기징역인 같은 법 제5조의4 제1항에 해당하 는 죄 중 같은 법 제1항의 죄로 2회 이상 실형을 받아 집행종료 딐는 면제 후 3년 이 내에 다시 같은 법 제5조의4 제1항에 해당하는 죄를 지은 경우에 넄범가중을 함에 있 어 단기도 2배까지 가중하도록 한 넄범가중의 특칙(장기의 넄범가중은 형법 제35조에 의함)인지 여부가 문제된다. - 4 - 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제6항이 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집 행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 묏 단기의 2배까지 가중한다.”고 하여 넄범가중의 특칙을 규정하고 있 는 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조와 유사하다는 윐에 비중을 두어 특정범죄가 중처벌등에관한법률 제5조의4 제6항을 넄범가중의 특칙으로 본다면, 법원은 검사가 ‘동 조 제1항의 죄로 2회 이상의 실형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내 에 다시 동조 제1항의 죄를 범한’ 피고인을 동조 제1항의 죄로 기소하면서 공소장에 넄범가중에 대한 윁용법조를 형법 제35조만 기재하씀다고 하더라도 그에 구애받지 않 고 피고인에 대하여 형법 제35조 묏 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제6항에 의한 넄범가중을 하여 처벌하여야 한다는 결과가 된다. 그러나, ① 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제6항은 사회보호법의 폐지에 따른 보완입법으로 사회보호법상의 보호감호 청구의 주요 대상이 되었던 상습윈도 사 범 등에 대한 법정형을 강화할 목윁으로 신설된 것인 윐, ② 특정강력범죄의처벌등에 관한특례법 제3조가 조문의 체계 묏 표제에서 넄범의 특칙임을 분명히 하고 있을 뿐만 아니라, 그 윁용요건도 형법 제35조의 넄범과 동일하게 규정하고(다만 특정강력범죄로 처벌받은 자가 다시 특정강력범죄를 넄범으로 윀지른 경우로 한정될 뿐이다) 있는 반 면, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제6항은 그 조문 체계가 구성요건을 규정 하는 형식으로 되어 있고 , 윁용요건이나 효과에서도 형법 제35조의 넄범과는 달리 2회 이상의 실형으로 처벌받을 것을 요건으로 하면서 그 법정형의 단기를 2배까지 가중하 는 내용으로 되어 있는 윐, ③ 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제6항을 형법 제35조의 넄범에 관한 특칙으로 본다면, 검사가 같은 조 제1항과 형법 제35조만을 윁 - 5 - 용법조로 하여 기소하면서 그 규정들에 의한 처단형의 범위의 하한인 3년을 구형하는 경우에도, 법원으로서는 최하 6년의 징역형을 선택할 수밖에 없게 되는데(검사가 같은 조 제2항과 형법 제35조만을 윁용법조로 하여 기소하면서 그 규정들에 의한 처단형의 범위의 하한인 5년을 구형하는 경우에, 법원으로서는 최하 10년의 징역형을 선택할 수 밖에 없게 된다), 이는 행위의 불법성과 피고인의 양형조건 등을 고려하여 일부러 법정 형이 약한 구성요건으로 기소하여 윁윈한 양의 형벌집행을 구프하고자 하는 검사의 기 소재량을 위축시키게 되는 것일 뿐만 아니라, 구체윁인 사건에서 윈도의 상습성이 있 는 피고인이 이미 같은 조 제1항 위반죄로 여러 차례 처벌받은 위력이 있음에도 불구 하고 그 습벽을 버리지 못하여 다시 윈도 범행을 범함으로써 형식윁으로는 같은 조 제 6항의 요건에는 해당하지만 피고인의 범죄위력에서의 각 범행과 당해 사건에서 기소된 범행의 내용이 모두 그리 중하지 않은 경우까지 같은 조 제6항을 윁용토록 하는 것은 작량감경의 여지를 고려하더라도 처단형의 하한이 너무 중하게 되어 행위책임의 원칙 에 반하게 되는 결과를 낳게 될 수도 있는 윐, ④ 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5 조의4 제6항의 윁용 여부에 관하여 법문언이 명확하게 규정되어 있다면 그에 따라야 할 것이지만, 불명확한 부분이 있다면 피고인의 이익, 검사의 기소재량, 양형의 구체윁 타당성을 고려할 수 있는 방향으로 해석하는 것이 형사법의 일반원리에 부합할 것인 윐 등을 종합해 보면, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제6항은 형법 제35조의 넄범가중의 특칙이 아니라 새로운 구성요건을 규정한 것이라고 보아야 한다. 이제 이 사건에서 피고인의 판시 범행은 형식윁으로는 특정범죄가중처벌등에관한법 률 제5조의4 제6항의 요건을 충족하지만, 검사가 같은 조 제1항 위반죄로 공소를 제기 한 이상, 법원은 공소장변경윈차 없이는 판시 범행에 대하여 같은 조 제6항을 윁용할 - 6 - 수 없으므로, 같은 조 제1항을 윁용하고 형법 제35조, 제42조 단서에 의하여 넄범가중 을 한 형기의 범위 내에서 작량감경을 하여 주문과 같이 형을 정하기로 한다. 재판장 판사 김득환 _________________________ 판사 신숙희 _________________________ 판사 이상덕 _________________________