피고인A가 상습적으로 절도 미수 범행을 저질렀다.

【피고인 겸 피감호청구인】 【항 소 인】 피고인 【제1심】 수원지방법원(83고합298, 83감고35 판결) 【주 문】 원심판결중 피고사건 부분을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 형에 산입한다. 피감호청구인의 감호사건에 대한 항소를 기각한다. 【이 유】피고인겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)의 피고사건에 대한 항소이유의 요지 제1점은 피고인은 이 사건 범행당시 술에 몹시 취하여 심신장애의 상태에서 범행한 것임에도 원심은 이를 간과하고 피고인에게 유죄를 인정한 잘못이 있으며 그 제2점과 국선변호인의 항소이유는 원심의 형량이 너무 무거워서 무당하다는데 있다. 그러므로 보건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거와 이 사건 범행의 경위 및 피고인의 범행시의 행동, 내용 등에 의하면 피고인이 이 사건 범행시에 다소의 술을 마신 사실은 인정되나 피고인이 이 사건 범행장소에 침입한 사실을 기억하고 피해자에게 발각되자 동인을 알아보고 사과하였다는 점 등에 비추어 그 주취의 정도가 심신장애의 상태에까지 이른 것으로는 보이지 아니하므로 이 점에 관한 위 항소논지는 이유없으나 양형부당의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대,특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항은 상습으로 절도죄 등을 범하거나 또는 그 미수죄를 범한 자를 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다고 규정하여 미수행위 자체를 그 구성요건으로 하고 있으므로 이에 대하여형법 제25조 제2항에 의한 미수감경은 허용되지 아니한다고 할 것인바 이에 이르지 아니하고 피고인에게 미수감경을 인정한 원심판결에는 결국 위 특정범죄가중처벌등에 관한 법률이나 형법상의 미수감경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로 이 점에서 원심판결중 피고사건 부분은 유지될 수 없다 할 것이다. 따라서형사소송법 제364조 제2항 및제6항에 의하여 위 양형 부당의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고사건 부분을 직권으로 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 본원이 피고사건에 관하여 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 모두 원심판시와 같으므로같은법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 【법령의 적용】피고인의 판시 소위는특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항,형법 제342조,제329조에 해당하는바 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인은 판시 누범에 해당하는 전과가 있으므로형법 제35조에 의하여같은 법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 하고 피고인은 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로같은 법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 최소한 징역 1년 6월에 처하여야 할 것이나 피고인만이 항소한 이 사건에 있어서는형사소송법 제368조에 의하여 피고인을 원심과 같이 징역 1년에 처하고형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수증 150일을 위 형에 산입한다. 다음 피고인의 감호사건에 대한 항소이유는 원심이 피고인을 보호감호 7년에 처한 것을 부당하다는 취지이나 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거에 의하면 피고인에 대한 재범의 위험성 등 원심판시 보호감호요건 사실을 인정할 수 있으므로 피고인의 감호사건에 대한 항소는사회보호법 제42조,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이재화(재판장) 신정치 박재윤