피고인이 피해자의 승낙 없이 녹음기를 가져간 행위

【피 고 인】 【항 소 인】 피고인 【원심판결】제1심광주지방법원 목포지원(85고합11 판결) 【주 문】 피고인의 원심판결중 피고사건 부분에 대한 항소를 기각한다. 이 판결선고전의 당심구금일수중 150일을 원심판결의 본형에 산입한다. 원심판결중 감호사건 부분을 파기한다. 피감호청구인을 보호감호 7년에 처한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인은 피해자의 승낙을 받고 녹음기를 가져간 것임에도 불구하고 원심이 이를 유죄로 인정하였으니 원심판결에도 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고 그 제2점은 원심이 피고인을 징역 1년 6월에 처한 것은 그 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 사실오인의 점에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 채택한 증거를 종합하여 보면, 원판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 위 항소논지는 그 이유없다 할 것이다. 다음 양형부당의 점에 대하여 살피건대, 이 사건에 나타난 제반양형의 조건들을 참작하여 보면, 원심의 형은 적정하고 달리 무거워 부당하다고 볼 수 없으므로 위 항소논지도 그 이유없다 할 것이다. 따라서, 피고인의 피고사건 부분에 대한 이건 항소는 그 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고,형법 제57조에 의하여 항소이후의 구금일수증 150일을 피고인에 대한 원심의 형에 산입하기로 한다. 피감호청구인은 감호청구서의 기재에 의하여 본건 감호청구원인에 대한 적용법조가사회보호법 제5조 제2항 제1호임에도 불구하고 원심이 멋대로 적용법조를 변경하여 본건 감호청구원인에 대하여사회보호법 제5조 제1항 제1호를 적용하여 피감호청구인을 보호감호 10년에 처한 것이므로 원심판결에는 법률적용을 그릇쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 그러므로 살피건대, 일건 기록에 의하면 원심은 보건 감호청구원인 사실에 대하여 감호청구서의 기재에 따라사회보호법 제5조 제2항 제1호를 적용하여야 함에도 불구하고 적법한 절차에 따른 공소장의 변경없이 만연히사회보호법 제5조 제1항 제1호를 적용하여 보호감호 10년을 선고한 사실을 인정할 수 있으므로 결국 원심판결에는 위배의 잘못이 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 피감호청구인의 항소는 이유있어사회보호법 제42조,형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 감호사건을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. 당원이 인정하는 감호원인사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로사회보호법 제42조,형사소송법 제369조에 의하여 여기에 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 위 인정사실에 의하면 피감호청구인은 본건 범죄와 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 그 형기의 합계가 3년 이상인 자로서 그 최종형의 집행을 받은 후 다시 무기 또는 장기 5년 이상의 징역에 해당하는 동종의 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되므로사회보호법 제5조 제2항 제1호에 의하여 피감호청구인을 보호감호 7년에 처한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정상학(재판장) 강병호 최훈장