피해 회사 대표이사로서 거래처를 속여 회사 계좌로 35억 원을 빌린 뒤 회사 업무와 무관한 용도로 사용함

- 1 - 서 울 고 등 법 원 제 3 형 사 부 판 결 사 건2023노811 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기 ), 특정경 제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임 ), 특정경제범죄 가중처벌등에관한법률위반(횡령 ), 사기 피 고 인A 항 소 인쌍방 검 사홍석기, 박병인(기소 ), 김영일(공판 ) 변 호 인법무법인(유한 ) 지평 담당변호사 ****, ****, **** 원 심 판 결서울중앙지방법원 2023. 2. 14. 선고 2021고합 704, 2021고합 1184 (병합 ) 판결 판 결 선 고2025. 1. 23. 주 문 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 다만 , 이 판결 확정일부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다. - 2 - 이 유 1. 항소이유의 요지 가. 피고인(양형부당) 원심의 형(징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다. 1) 나. 검사 (사실오인 및 법리오해, 양형부당) 1) 사실오인 및 법리오해 피고인이 E 주식회사(이하 ‘E’ 이라 한다 )와 Q 주식회사(이하 ‘Q’ 이라 한다 )를 기 망하여 주식회사 D( 이하 'D‘ 라 한다 )의 계좌로 35 억 원을 송금받아, 위 돈을 사업과 무 관하게 사용한 행위는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임 )죄에 해당한다고 보아야 함에도 이를 무죄라고 본 원심의 판단에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있 다[다만 , 원심판결이 무죄로 판단한 취지를 고려하여, 검사는 이 법원에서 아래에서 보 는 것처럼 위 범죄의 피해자를 주식회사 C( 이하 ’C‘ 라 한다 )에서 D로 변경하였다]. 2) 양형부당 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 직권판단 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 검사는 이 법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임 )의 점에 관한 공소 사실을 별지 기재와 같이 교환적으로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다. 이 법원은 아래에서 보는 바 1) 피고인과 변호인은 이 법원 제6, 7회 공판기일에서, 원심에서 무죄로 판단된 후 이 법원에서 교환적으로 변경된 별지 기재 특 정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임 ) 부분에 관하여만 불가벌적 사후행위 등을 이유로 그 죄책을 다툴 뿐(이에 관하여 는 아래 ‘다시 쓰는 판결 이유 ’ 중 ‘피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 ’ 부분에서 살핀다) 원심에서 유죄로 인정된 부분의 공소사실은 모두 인정하고 이에 관하여 기존에 주장한 사실오인 내지 법리오해 주장은 모두 철회한다고 진술하였다. - 3 - 와 같이 이 법원에서 교환적으로 변경된 별지 기재 공소사실을 유죄로 인정하고, 이는 유죄로 인정된 나머지 범죄사실과 형법 제37 조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38 조 제1항 제2호에 따라 피고인에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 나아가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 원심판결 선 고 후인 2024. 5. 23. 서울남부지방법원에서 사기죄로 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고받아 2024. 8. 14. 위 판결이 확정된 사실이 인정된다. 그런데 이 사건 각 죄와 위 와 같이 판결이 확정된 사기죄는 형법 제37 조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39 조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하여야 할 것이므로 결국 원심판결은 이 점에서도 그대로 유지될 수 없게 되었다. 3. 결론 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인 및 검사의 각 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364 조 제2항에 따라 원심판결을 파 기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 2) [다시 쓰는 판결 이유 ] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 부분 외에는 원심판결 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369 조에 따 2) 원심에서 무죄로 판단된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임 ) 부분에 관하여, 검사는 원심의 무죄 판단 취지를 반영 하여 이 법원에서 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상과 쟁점이 변경되었는데, 이에 관하여 는 피고인 또한 일부 법리적 주장 (이에 관한 판단은 아래 ’다시 쓰는 판결 이유 ‘ 중 ’피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 ‘ 부분에서 본다 )을 하는 외에는 이를 인정하고 있고 , 이 법원에서 교환적으로 변경된 이 부분 공소사실은 아래에서 보는 바와 같이 유죄로 인정되는바, 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여는 더 나아가 판단하지 않는다. - 4 - 라 이를 그대로 인용한다. ○ 원심 판결문 2쪽 2행과 3행 사이에 “피고인은 2024. 5. 23. 서울남부지방법원에서 사기죄로 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고받아 2024. 8. 14. 위 판결이 확정되 었다 .” 를 추가한다. ○ 원심 판결문 6쪽 2행과 3행 사이에 아래 내용을 추가한다. 『2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임 ) 피고인은 피해자 D( 이하 ’피해 회사 ‘라 한다 )의 대표이사로서 피해 회사와 관련 된 업무 전반을 총괄하였으므로 피해 회사를 당사자 혹은 채무자로 하여 자금을 빌리는 경우 피해 회사의 사업이나 업무에 필요한 용도로 자금을 사용하는 등 피 해 회사의 사업을 정상적으로 진행해야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 범죄사실 제1항 기재와 같이 E 및 Q을 상대로 피 해 회사를 당사자로 하는 ‘업무협약에 대한 공사계약 보증약정’, ‘사업약정’, ‘금전 소비대차계약’을 체결하면서 피해 회사의 계좌로 합계 35 억 원을 위와 같이 대여 금 명목으로 지급받은 후 그 무렵 사실혼 관계인 **** 에게 약 2억 3,000만 원을 이체하고，O에 대한 채무 4억 원을 변제하고，U의 이 사건 전환사채 관련 매입 자금으로 20 억 원을 사용하였으며，**** 등에게 약 7억 원을 대여하는 등 피해 회 사의 업무와 무관한 용도로 사용하여 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하거나 제3자인 **** 등으로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고 , 피해 회사에 위 각 같 은 금액 상당의 손해를 가하였다. 3) 』 ○ 원심 판결문 6쪽 3행의 “2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령 )” 을 “3. 3) 공소사실의 동일성을 해하지 아니하고 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 범위 내에서 증거에 의하여 인정되는 사실관계에 따라 공소사실을 정정 내지 수정하여 인정하였다. - 5 - 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령 )” 으로 고친다. ○ 원심 판결문 8쪽 8행의 “1. 피고인의 일부 법정진술”을 “1. 피고인의 이 법원에서 의 일부 법정진술”로 고친다. ○ 원심 판결문 10 쪽 4행 마지막 부분 뒤에 “계좌거래내역서(529 번)” 를 추가한다. ○ 원심 판결문 10 쪽 11 행 다음에 “뺷판시 전과뺸, 1. 수사보고(피고인에 대한 형법 제 37 조 후단 경합범 확인 ), 1. KICS 통합사건검색 전산조회자료, 1. 판결문”을 추가 한다 . 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347 조 제1항 (피해자 E, Q에 대한 각 사기의 점, 피해자 E에 대하여는 포괄하여), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356 조, 제355 조 제2항(업무상 배임의 점, 포괄하여), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356 조, 제355 조 제1항(업무상횡령의 점, 유기징역형 선택 ), 각 형법 제347 조 제1항(피해자 Y에 대한 각 사기의 점, 각 징역형 선택 ) 1. 경합범 처리 형법 제37 조 후단 , 제39 조 제1항 전문 (위 각 죄와 판결이 확정된 사기죄 상호간) 1. 경합범 가중 형법 제37 조 전단 , 제38 조 제1항 제2호, 제50 조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가 중처벌등에관한법률위반(횡령 )죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 정상참작감경 - 6 - 형법 제53 조, 제55 조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 사정 참작 ) 1. 집행유예 형법 제62 조 제1항(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 사정 거듭 참작 ) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 법원에서 변경된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임 ) 부분의 공소사실 기재 행위 자체는 인정한다(피고인 및 변호인은 이 법원 제8, 9회 공판기일에서 아래와 같은 법리적 주장을 하는 외에 사실관계는 모두 인정한다고 진술하였다). 다만 , 특정경 제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임 ) 공소사실의 피해 회사인 D 계좌로 입금된 35 억 원은 피고인이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기 )죄의 피해자인 E, Q로부터 편취한 돈인데, 위와 같이 편취하여 D 계좌로 입금된 돈을 피고인이 그 임무에 위배하 여 사용하거나 처분하였다고 하더라도 이는 범죄로 취득한 재물에 대한 사후 처분행위 으로서 위 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기 )죄 범행의 가벌성 범위 내에 포함된 불가벌적 사후행위에 해당한다. 따라서 피고인에게 별도로 특정경제범죄가중처 벌등에관한법률위반(배임 )죄가 성립한다고 볼 수 없다 . 2. 판단 가. 관련 법리 대표이사가 제3자를 기망한 뒤 편취하여 회사로 지급된 대금은 회사의 소유로 귀 속되는 것이므로, 대표이사가 그 대금을 횡령하거나 그 임무에 위배하여 재산상 이익 을 취득하여 회사에 손해를 가하는 것은 사기 범행이 침해한 것과는 다른 법익을 침해 하는 것이어서 회사를 피해자로 하는 별도의 횡령죄나 배임죄가 성립한다(대법원 - 7 - 1989. 10. 24. 선고 89 도1605 판결 , 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 , 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도11176 판결 등 참조 ). 나. 구체적 판단 위 법리에 비추어 본다 . 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의 하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면 , 피고인이 각 특정경제범 죄가중처벌등에관한법률위반(사기 )죄를 통하여 입금된 35 억 원에 관하여 그 임무에 위 배하여 재산상 이익을 얻거나 제3자로 하여금 재산상 이익을 얻게 하고 이와 동시에 피해 회사에 손해를 가한 행위는, 위 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기 ) 죄 범행이 침해한 것과는 다른 법익을 침해하는 것이어서 ‘D’ 를 피해자로 하는 별도의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임 )죄에 해당한다. 따라서 피고인 및 변호인 의 주장은 받아들이지 아니한다. ① 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기 )죄의 피해자는 ‘E’, ‘Q’ 이고 , 특 정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임 )죄의 피해자는 ‘D’ 로서 각 범죄의 피해자가 다른 이상 별도의 법익 침해가 없다고 할 수 없다 (피고인의 변호인이 2025. 1. 22. 자 참고자료 제출서를 통하여 유사한 사례라고 주장한 판결은 피해자가 동일한 사안에 관 한 것으로서 각 범죄의 피해자가 다른 이 사안에 원용하기에 적절하지 아니하다). ② 피고인은 E, Q에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기 )죄 범행 과정에서 ‘D’ 의 법인 명의를 활용한 계약 (‘ 업무협약에 대한 공사계약 보증약정’, ‘사업약 정’, ‘금전소비대차계약’ 등)을 체결하였고 그 당시 피고인은 ‘D 의 대표이사’로서 계약서 나 차용증을 작성하는 등의 법률행위를 하였으며(증거기록 1권 16 내지 18 쪽, 366 내 지 371 쪽 등) 이에 따라 D의 계좌로 금원을 편취하게 된 것이다. 위와 같은 기망 과정 - 8 - 에서의 ‘D’ 명의로 이루어진 법률행위와 각 피해자들의 처분행위에 따라 , ‘D’ 계좌로 입금된 금원은 피고인 개인이 아닌 D에 귀속되는 것으로 보아야 한다 . ③ 앞서 본 바와 같이 , 설령 기망을 통하여 취득된 금원이더라도 일정한 법률관계 를 원인으로 하여 피해 회사인 D에 귀속된 금원은 피해 회사의 재산이고, 피해 회사의 대표이사인 피고인으로서는 피해 회사를 위한 사업이나 업무에 이를 사용하여야 하는 등의 업무상 임무가 있는데, 그 임무에 위배하여 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고 피해 회사에 손해를 가한 이상 , 이는 특정경제범 죄가중처벌등에관한법률위반(사기 )죄와 다른 별도의 법익을 침해하는 것으로서 불가벌 적 사후행위에 해당한다고 볼 수 없다 . 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 2년 6개월 ∼ 22 년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 형법 제37 조 후단 경합범에 해당하여 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자 E, Q, Y을 각 기망하여 금원을 편취하였는바, 편취 금액이 적지 않 은 데다가 공사를 도급받고 PF 등이 실시되면 기존에 지급했던 돈도 돌려받을 것으로 기대했던 피해자 E, Q은 피고인의 기망으로 말미암아 회사 운영에 중대한 타격을 입 기도 하였다. 또한 피해자 C에 대한 횡령액 및 피해자 D에 대한 배임액 역시 적다고 할 수 없다 . 그럼에도 피해자 E, 피해자 C와는 합의에 이르지 못하였다. 위와 같은 각 사정은 피고인에게 불리한 정상이다. - 9 - 다만 , 피고인은 이 법원에 이르러, 일부 법리적인 주장을 하는 것을 제외하고는 원심 에서 다툰 부분을 포함하여 각 범행을 모두 인정하고 범행을 깊이 반성하고 있다 . 피 고인이 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위에 AC 과의 갈등이나 분쟁 등 다소나마 참작 할 부분도 있다 . 나아가 피고인이 이 사건 각 범행으로 개인적으로 취득한 이득액은 크지 않은 것으로 보인다. 또한 피고인은 원심에서 피해자 Y과 합의하여 피해자 Y이 피고인의 선처를 탄원한 바 있고 , 이 법원에 이르러서는 피해자 Q과 합의하여 위 피해자가 피고인에 대한 선처 를 탄원하고 있다 . 피고인이 피해자 E과 합의에 이르지는 못하였으나, 피해자 E에 일 부 피해를 회복하였고 더 나아가 피해를 실질적으로 회복하기 위한 여러 진지한 노력 을 기울인 점은 인정된다. 또한 피해자 D에 대한 배임은, 비록 불가벌적 사후행위에 해당하는 것은 아니라고 하더라도 자금 취득의 경위 등에 비추어 양형에 참작할 부분 이 있다 . 그 밖에 원심판결 이후 피고인에 대한 별도의 사건에서 금고 이상의 판결이 확정되 었고 위와 같이 판결이 확정된 범죄와 이 사건 각 범죄가 형법 제37 조 후단의 경합범 관계에 있어 함께 판결을 받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 사정도 발생하였는 바, 이러한 사정 역시 피고인에게 유리하게 참작하기로 한다 . 앞서 본 바와 같이 이 법원에서 이르러 변경된 여러 양형조건을 포함하여, 피고인에 게 유리하거나 불리한 정상을 두루 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이 , 환경 , 성행 , 가족 관계 , 범행의 동기와 경위 , 수단과 결과 , 범행 전후의 정황 , 처단형 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. - 10 - 재판장 판사 이창형 _________________________ 판사 남기정 _________________________ 판사 유제민 _________________________ - 11 - 별지 이 법원에서 교환적으로 변경된 공소사실 [2021 고합 704 사건 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임 )의 점 부분 ] 피고인은 피해자 D의 대표이사로서 피해 회사와 관련된 업무 전반을 총괄하였으므 로 피해 회사를 당사자 혹은 채무자로 하여 자금을 빌리는 경우 피해 회사의 사업에 필요한 용도로 자금을 사용하는 등 그 사업을 정상적으로 진행해야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 범죄사실 제1항 기재와 같이 E 및 Q을 상대로 피해 회 사를 당사자로 하는 ‘업무협약에 대한 공사계약 보증약정’, ‘사업약정’, ‘금전소비대차계 약’을 체결하면서 피해 회사의 계좌로 합계 35 억 원을 위와 같이 대여금 명목으로 지 급받은 후 그 무렵 사실혼 관계인 **** 에게 약 2억 3,000만 원을 이체하고，O에 대한 채무 4억 원을 변제하고，U의 이 사건 전환사채 관련 매입 자금으로 20 억 원을 사용 하였으며，**** 등에게 약 7억 원을 대여하는 등 피해 회사의 업무와 무관한 용도로 사 용하여 위 금액 상당 재산상 이익을 취득하고 피해 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 끝.