회원모집이 금지된 대중골프장의 회원권을 분양하며 위법성과 보증금 반환 불능을 숨겨 다수로부터 분양대금을 가로챈 행위

- 1 - 청 주 지 방 법 원 제 1 1 형 사 부 판 결 사 건2010고합156 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 라. 사기 마. 업무상배임 바. 업무상횡령 2010초기407 배상명령신청 피 고 인1. 가.나.다.라.마.바. **** (xxxxxx-xxxxxxx), 자영업 주거 **** 등록기준지 **** 2. 나. **** (xxxxxx-xxxxxxx), 자영업 주거 **** 등록기준지 **** 3. 라. **** (xxxxxx-xxxxxxx), 자영업 - 2 - 주거 **** 등록기준지 **** 4. 가.나.라. **** (xxxxxx-xxxxxxx), 자영업 주거 부산 해운대구 OO동 ____ OOOOOOOOOOOOO아파트 ___동 ____호 등록기준지 **** 5. 라. **** (xxxxxx-xxxxxxx), 회사원 주거 **** 등록기준지 **** 6. 가.나.라. **** (xxxxxx-xxxxxxx), 회사원 주거 **** 등록기준지 **** 7. 라. **** (xxxxxx-xxxxxxx), 회사원 주거 **** 등록기준지 **** 검 사홍성준 변 호 인법무법인 ****(피고인 ****, ****, ****, ****, ****, - 3 - ****을 위하여) 담당변호사 **** 법무법인 ****(피고인 ****을 위하여) 담당변호사 **** 배상 신청인별지 배상신청인 명단 기재와 같음 배상신청대리인변호사 **** 판 결 선 고2010. 12. 2. 주 문 피고인 ****을 징역 5년에, 피고인 ****을 징역 2년 6월에, 피고인 ****를 징역 2년에, 피고인 ****, ****을 각 징역 2년 6월에, 피고인 ****을 징역 1년에, 피 고인 ****을 징역 6월에 각 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 ****, ****에 대하여는 4년간, 피고인 **** 에 대하여는 2년간, 피고인 ****에 대하여는 1년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 피고인 ****에 대한 피해자 **** 관련 특정경제 범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, 피고인 ****, ****에 대한 특정경제범 죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 각 무죄. 배상신청인들의 이 사건 배상신청을 모두 각하한다. 이 유 범 죄 사 실 1. 피고인 ****, ****, ****, ****, ****, ****의 공동범행(사기) - 4 - 피고인 ****은 2003. 12. 22.부터 2007. 7. 23.까지, 2009. 4. 14.부터 2009. 10. 6. 까지 **** 등을 사업목적으로 하는 ****(종전 상호는 ◈◇◈◇ 주식회사인데 2007. 7. 26. ****로 변경되었다. 이하 ‘****’라고 한다.)의 대표 이사로서 위 회사의 최대주주이며 사실상 위 회사를 경영하고 있는 사람이고, 피고인 ****는 2003. 12. 11.부터 2007. 2.경까지, 2009. 10. 6.부터 현재까지 위 회사의 대표이 사로, 2008. 11. 14.경부터 2009. 10. 6.까지 감사로 재직하면서 위 ****과 함께 위 재직 기간 동안 함께 회사를 운영하여 왔다. 피고인 ****는 2007. 7. 23.부터 2008. 11. 14. 까지 위 회사의 대표이사로서 위 재직 기간 동안 위 ****과 함께 회사를 운영하였 고, 2007. 9.경부터 2007. 12.경까지 회원권의 종류, 금액, 혜택에 대해 위 ****, 이□ △, **** 등과 함께 협의하여 회원권 분양안을 확정하고 분양 실무책임자 **** 등 을 지시하며 회원권 분양 업무를 관리하였다. 피고인 ****은 2006. 3. 1.부터 2008. 10. 15.까지 위 회사의 이사로서 각종 민원 처리 및 대관 업무, 기타 회사 업무 총괄 관 리 업무를 담당하였고, 2007. 9.경부터 2007. 12.경까지 회원권의 종류, 금액, 혜택에 대 해 위 ****, ****, **** 등과 함께 협의하여 회원권 분양안을 확정하고 분양 홍보 안을 기획하였다. 피고인 ****은 2007. 7. 2.부터 2008. 8. 6.까지 자금관리 및 경리 업무, 회원권 분양업무를 담당하면서 회원권 분양안을 기획하고 분양 실무를 맡았다. 피고인 ****은 2008. 8. 1.부터 2009. 8. 31.까지 회원권 분양업무, 회원 관리 업무, △▣▣ 개장 준비 업무를 담당하였다. ****는 2003년경부터 **** 등 일원에 대중△▣▣ 건설사 업을 추진하여 왔는데, 그와 같이 건설하는 ****(이하 ‘이 사건 △▣▣’ 이라 한다)은 9홀의 대중△▣▣으로서 체육시설의 설치ᆞ이용에 관한 법률에 따라 회 - 5 - 원 모집이 불가능하고 회원권 분양도 금지되어 있다. 그럼에도 불구하고 주식회사 국 ◈▲▲ ▣◆◆◆◆◆지점으로부터 대출받은 220억 원의 시설ᆞ운영자금(2008. 8. 5. 30 억 원이 추가로 대출되어 250억 원으로 증액되었다)이 바닥나고 자기 자본을 추가로 마련할 방법이 없어 자금난에 봉착하자 피고인들은 이 사건 △▣▣ 회원권을 분양하여 자금을 마련하기로 하였다. 그러나 피고인들의 목표대로 약 170억 원 상당 1,000개의 회원 구좌 분양 시 과다한 회원수로 인해 예약난, 그린피 매출 감소 등 △▣▣ 운영에 어려움이 발생하고 자금난이 심화되어 3년의 약정기간 후 회원들에게 보증금을 반환할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 이 사건 △▣▣이 대중△▣▣으로서 관련 법률에 의하여 회원권분양이 금지되어 있다는 점, 국◈▲▲ 대출금 250억 원으로도 △▣▣건설비용을 충당하지 못 한 상황에서 과다한 회원모집으로 자금난이 심화될 것이 예상되어 3년 후 회원 보증금 반환이 어렵다는 사정을 알면서도 이를 숨기고 피해자들에게 회원으로서의 모든 권리 를 제대로 보장하고 보증금도 틀림없이 반환해 준다고 거짓말하여 각 재직기간 동안 회원권 분양대금을 편취하기로 마음먹었다. 피고인 ****, ****은 2009. 2. 2.경 충북 청원군 OO읍 OO리에 있는 ◈◇◈◇에 서 피해자 ****에게 “법인회원권을 사게 되면 정회원과 비회원 4인이 언제든 자유롭 게 예약이 가능하고 휘트니스센터 등 부대시설을 무료로 사용할 수 있다. 법인회원 구 좌가 10개 밖에 남지 않았다. 지금까지 주중회원 포함하여 회원은 모두 200명 이하이 고 앞으로도 200명은 넘지 않겠다. 현재 회사 부채는 국◈▲▲으로부터 빌린 70억 원 밖에 없고 내 뒤에 200억 원을 투자할 물주가 있다. 회사 자금 상황은 걱정할 필요가 없으니 안심하고 회원으로 가입하면 부킹은 물론 보증금도 틀림없이 돌려줄 수 있다” - 6 - 라는 취지로 거짓말하였다. 한편, 피고인 ****는 2009. 3. 6.경 위 성산리에 있는 청 ▶▲▲ 사무실에서 피해자 ****에게 위와 같은 취지로 거짓말을 하여, 이에 속은 피 해자 ****는 2009. 3. 30. **** 명의 ★♣ 계좌에 회원권 분양대금 명목으로 2,500만 원을 송금하였다. 이와 같거나 비슷한 방법으로 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 ① 피고인 ****은 ****, ****, ****, ****, ****과 공모하여 2007. 12. 28.부터 2010. 3. 22.까 지 900명의 피해자들로부터 이 사건 △▣▣ 회원권 분양대금으로 합계 17,126,420,000 원을, ② 피고인 ****는 위 ****, ****과 공모하여 2008. 11. 14.부터 2010. 3. 9.까지 264회에 걸쳐 같은 명목으로 합계 6,777,200,000원을, ③ 피고인 ****는 위 ****, ****, ****, ****과 공모하여 2007. 12. 28.부터 2008. 11. 14.까지 637 회에 걸쳐 같은 명목으로 합계 10,359,020,000원을, ④ 피고인 ****은 위 ****, 장 ▷♤, ****, ****과 공모하여 2007. 12. 28.부터 2008. 10. 15.까지 615회에 걸쳐 같은 명목으로 합계 9,956,620,000원을, ⑤ 피고인 ****은 위 ****, ****, **** 과 공모하여 2007. 12. 28.부터 2008. 8. 6.까지 568회에 걸쳐 같은 명목으로 합계 9,189,820,000원을, ⑥ 피고인 ****은 위 ****, ****, ****, ****과 공모하여 2008. 8. 6.부터 2009. 8. 25.까지 289회에 걸쳐 같은 명목으로 6,296,000,000원을 각 교부받아 이를 각 편취하였다. 2. 피고인 ****, ****, ****의 공동범행 가. ****에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) ****는 이 사건 △▣▣ 건설사업에 필요한 자금 마련을 위한 프로젝트 파이낸 싱으로서 피해자 ****(이하 ‘국◈▲▲’이라고 한다)과 사이에 ▣◆◆◆◆ - 7 - ◆지점으로부터 2007. 6. 20. 시설자금ᆞ운영자금으로 220억 원을, 2008. 8. 5. 시설자 금으로 30억 원을 대출받기로 하는 약정을 각 체결하였다. 한편, 위 대출금 중 시설자금은 △▣▣ 건설공사비로 사용하도록 그 용도가 제한되 어 있으나, ****의 자금난으로 인해 피고인들은 시설자금 용도로 받는 대출금을 공 사비가 아닌 운영자금으로 사용하기로 공모하여, 시설자금 신청시 허위로 기성내역서를 작성, 제출하여 공사내역을 부풀리고 부풀린 공사대금은 일단 공사업체로 지급하였다 가 단기차입금 명목으로 반환받아 ****의 운영자금으로 사용하기로 하였다. 피고인들은 2007. 6. 20. ****에 서 시공사인 ****에 공사선급금을 지급할 것이라고 담당직원에게 거 짓말하여 이에 속은 피해자 국◈▲▲으로부터 같은 날 ****의 ****로 시 설자금 명목으로 10억 원을 송금 받고, 2007. 8. 20. ****에 실제 공사비는 302,871,883원임에도 마치 3,884,009,360원 상당의 공사가 진행된 것처럼 기성내 역서를 제출하여 이에 속은 피해자 국◈▲▲으로부터 2007. 8. 24. ****의 국◈▲▲ 계좌로 28억 원을 송금 받아 편취한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 2007. 6. 20.부터 2008. 1. 17.까지 6차례에 걸쳐 합계 96억 원을 시설자금 대출금 명목 으로 송금 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피해자 국◈▲▲으로부터 합계 96억 원을 교부받아 이 를 편취하였다. 나. ****에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인들은, ****가 국◈▲▲에서 위와 같이 250억 원을 대출받으면서 청▶▲ ▲ 소유의 토지들에 대해 2007. 6. 20. ◈◇◈부동산신탁 주식회사(이하 ‘★◇◇◇◇’이 - 8 - 라 한다) 명의로 신탁등기를 하여 **** 명의로 다른 금융기관으로부터 추가로 대 출받는 것이 어렵게 되자, 지인들이 △▣▣ 회원권 구입자금을 대출받는 것처럼 가장 하여 지인들 명의를 빌려 피해자 ****(이하 ‘****’이라 한다)으로부터 대출을 받아 ****의 운영자금으로 사용하기로 공모하였다. 피고인들은 2008. 1. 초순경 **** **** 사무실에서 담당직원인 ****에게 “****가 △▣▣ 회원권을 분양하고 있는데 회원들 중 돈이 없어 회원 권을 구입하지 못하는 사람들이 있으므로 회원권 보증금반환채권을 담보로 돈을 빌려 달라”라고 거짓말하여 이에 속은 피해자 ****으로부터 2008. 2. 21. ****로 3,000만 원을 대출받은 것을 비롯하여 2008. 2. 21.부터 2008. 6. 17.까지 사이에 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 30회에 걸쳐 합계 862,000,000원을 대출금 명목으로 받았 다. 그러나 사실 대출명의자들은 실제로 ****와 △▣▣회원권 분양계약을 체결한 회원권 수분양자가 아니라 단지 ****에 대출 명의만 빌려준 것으로 사실상 위 대 출금에 대한 채무부담자는 ****였다. 1) 이로써 피고인들은 공모하여, 피해자 ****으로부터 합계 862,000,000원을 대출 금 명목으로 교부받아 이를 편취하였다. 3. 피고인 ****, ****의 공동범행 피고인 ****은 위와 같이 **** 명의로 2007. 6. 20. 피해자 국◈▲▲으로부 터 220억 원, 2008. 8. 5. 30억 원 합계 250억 원을 대출받으면서 충북 청원군 OO읍 1) 검사는 ‘◈◇◇◇◇빌△▣▣은 대중△▣▣으로서 회원권 분양이 금지되었고 자금난으로 회원권 보증금반환채무 를 이행할 능력이 없었다’는 것도 기소내용에 포함시켰으나, ****의 대출검토의견서에 ‘◈◇◇◇◇빌 대중△ ▣▣ 조성사업’임이 명시되어 있었고, ****의 보증금반환채무 이행능력에 관하여 피고인들이 ****에 대 하여 기망행위를 하였다는 점은 나타나있지 않으므로, 이는 ****에 대한 기망의 내용으로 보기 어렵다. - 9 - OO리 __ 등 **** 소유의 토지를 담보신탁에 제공하여 같은 날 ★◇◇◇◇ 명의로 신탁등기를 마치고, 위 대출금으로 건설하는 **** 소 재 ****, ****(이하 ‘위 건물들’이라고 한다)도 준 공이 되면 소유권보존등기를 마치는 즉시 피해자 국◈▲▲에게 위 대출금에 대한 담보 로 제공하여 ★◇◇◇◇ 명의로 신탁등기를 한 다음 선순위 담보권을 경료해 주기로 약정하였고, 피고인 ****은 위와 같은 취지의 위 건물들에 대한 담보신탁 제공의무 를 알고 있었다. 그러나 피고인들은 2010. 1. 25.경 **** 사무실에서, 피고인 ****이 위 건물 들에 먼저 1순위 근저당권을 설정 받은 다음 피해자 국◈▲▲과 그 말소에 관하여 협 상을 하게 되면, 그 과정에서 위 피해자에게 50억 원의 추가대출을 요구하여 그 돈을 ****에 투자하자는 계획을 세후고 피고인 **** 앞으로 위 건물들에 대해 채권최 고액 90억 원의 근저당권을 1순위로 설정해 주기로 공모하였다. 피고인 ****은 2010. 1. 27. ****에서 위 건물들에 대한 소유권보존등기를 마친 직후, 피해자 국◈▲▲과의 약정에 따라 ★ ◇◇◇◇에게 먼저 신탁등기를 경료한 다음 위 피해자에게 담보권을 설정해 주어야 할 임무에 위배하여, 피고인 ****과 함께 위 건물들에 관하여 피고인 **** 명의로 채 권최고액 90억 원 상당의 1순위 근저당권설정등기를 경료하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득함과 동시에 피해자 국◈▲▲에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 4. 피고인 ****의 단독 범행 가. 업무상배임 - 10 - (1) **** 그림대금 이용 허위 투자금 계상 피고인은 2008. 10. 2.경 위 **** 사무실에서 ****에게 “△▣▣에 설치할 그림을 그려 달라. 그림대금은 약 6,000만 원을 지급할 것인데 계약상 금액은 5억 원 으로 부풀려 계약을 체결하겠다. 그리고 ****을 ◎♣ 빌려 달라”라고 부 탁하여, ****으로부터 그 명의의 ****, 도장, 비밀번호 등을 받았다. 피고인은 **** 명의의 ♧◎은행 계좌에 입금된 피해자 ****의 그림대금을 자신의 계좌로 되돌려받은 다음 이를 피해자 ****의 계좌로 입금하면서 투자금을 입금하는 것처럼 허위로 회계처리하여 자신의 투자금을 부풀리기로 하였다. (가) 피고인은 2008. 10. 7. 피해자 **** 소유의 1억 5,000만 원을 그림대금 명 목으로 **** 명의의 위 ♧◎은행 계좌에 송금하고, 같은 날 위 **** 명의의 계좌 에 있던 1억 5,000만 원을 장인인 **** 명의의 ****와 피고인 명의의 ★♡은행 계좌를 거쳐 피해자 **** 명의의 ****로 입금하면서 피고인의 투자금 1 억 5,000만 원이 피해자에게 입금된 것처럼 허위로 회계처리하였다. 피고인은 피해자 ****의 이사로서 회계처리를 적정하게 하여야 하고 위 피 해자에게 허위 채무를 부담하게 해서는 안 될 업무상 임무가 있음에도 이에 위배하여, 위와 같이 그림대금 명목으로 지출된 위 피해자 소유의 1억 5,000만 원을 피고인의 투 자금인 것처럼 허위로 회계처리하고 위 피해자에게 1억 5,000만 원 상당의 투자금 반 환채무를 부담하게 하여 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하고, 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. (나) 피고인은 2008. 10. 10. 피해자 **** 소유의 1억 원을 그림대금 명목으로 **** 명의의 ♧◎은행 계좌로 송금하고, 같은 날 위 **** 명의의 계좌에 있던 1억 - 11 - 원을 **** 명의의 ****와 피고인 명의의 ****를 거쳐 위 피해자 명의 의 **** 계좌로 입금하면서 피고인의 투자금이 위 피해자에게 입금된 것처럼 허위 로 회계처리하였다. 피고인은 위 (가)항과 같은 업무상 임무가 있음에도 위와 같은 방법으로 피해자 ****에게 1억 원 상당의 투자금 반환채무를 부담하게 하여 같은 금액 상당의 재산 상 손해를 가하고, 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. (2) **** 반환 공사비 이용 허위 투자금 계상 피고인은 **** 운영의 ****에 공사비를 지급하는 것처럼 송금 한 다음 이를 자신의 계좌로 돌려받아 ****에 자신의 투자금을 입금하는 것처럼 허위로 회계처리하기로 하였다. 피고인은 2008. 8. 20. **** 사무실에서 피해자 **** 소유의 5억 원을 백 ◐★ 명의의 ****에 공사 선급금 명목으로 송금하고 2008. 8. 21.부터 같은 달 28.까지 피고인 명의의 ****로 499,000,000원을 돌려받은 다음 2008. 8. 21.부터 2008. 9. 1.까지 피해자 **** 명의의 계좌로 494,000,000원을 입금하면서 494,000,000원을 피고인의 투자금으로 가장하여 허위로 회계처리하였다. 피고인은 피해자 ****의 이사로서 회계처리를 적정하게 하여야 하고 위 피해 자에게 허위 채무를 부담하게 해서는 안 될 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 위와 같은 방법으로 공사대금 명목으로 지출된 위 피해자 소유의 5억 원 중 494,000,000원 을 피고인의 투자금으로 가장하여 위 피해자에게 494,000,000원 상당의 투자금 반환채 무를 부담하게 하여 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하고, 같은 금액 상당의 재산 상 이익을 취득하였다. - 12 - 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) ****는 2004. 10. 19. ****과 함께 **** 명의로 있는 **** 지분(주식) 20%를 대금 20억 원에 취득하기로 피고인과 약정한 다음 그 중 14억 원을 지급하였으 나, 자금난으로 잔금 6억 원을 지급하지 못하여 2005. 6. 1. 위 20%의 지분을 대금 24 억 원에 피고인에게 되팔기로 하였다. 그런데 피고인은 ****로부터 위 지분을 재매 수함에 있어 피해자 **** 소유의 자금으로 그 대금을 지급하기로 결심하였다. 피고인은 2005. 6. 3. **** 사무실에서 피해자 **** 명의의 **** 에서 업무상 보관 중이던 4억 5,000만 원을 **** 명의 계좌로 송금한 것을 비롯하여 2005. 6. 3.부터 2009. 8. 6.까지 사이에 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 13 회에 걸쳐 피해자 **** 소유의 자금 합계 25억 5,580만 원을 위 ****의 지분(주 식) 매수대금 명목으로 사용하여 이를 횡령하였다. 다. 업무상횡령 (1) 피고인은 2008. 10. 17. **** 사무실에서 그림매매계약 상대방인 ****에 게 그림대금을 부풀려 지급할 테니 돈을 받은 뒤 돌려달라고 말하며 피해자 **** 계좌에서 3,500만 원, 2008. 10. 21. 6,500만 원 등 합계 1억 원을 그림대금 명목으로 **** 명의의 ****로 송금한 다음, ****으로부터 2008. 10. 21. 3,000만 원, 2008. 10. 22. 3,500만 원을 피고인 명의의 ****로 반환받았다. 피고인은 위 반환받은 돈을 피해자 ****를 위하여 업무상 보관하던 중, ★▲▲ 건설 주식회사의 대표이사인 ****에게 2008. 10. 21. 3,000만 원, 2008. 10. 22. 2,000만 원을 각 송금하여 ****에 대한 채무변제 용도로 사용하고, 나머지 1,500만 원을 카드대금변제 등 개인적 용도로 사용하여 합계 6,500만 원을 횡령하였다. - 13 - (2) 피고인은 2008. 7. 25. **** 사무실에서 피해자 **** 소유의 3,500만 원을 공사비 명목으로 ★♡은행 **** 명의 계좌로 입금하고, 같은 날 같은 장소에서 ****으로부터 3,500만 원을 반환받아 위 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 생활 비 등으로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 [판시 제1 사실] 1. 피고인 ****, ****, ****, ****, ****, ****의 각 일부 법정진술 1. 피고인 ****, ****, ****, ****, ****, ****에 대한 각 검찰 피의자신문 조서 중 일부 진술기재 1. ▣☆☆, ♥◐◐, ▷♠♠, ◇★★, ◈◐◐, ****, ♧♠♠에 대한 각 검찰 진술조서 1. 김미숙 등 각 진술서(증거목록 제52번) 1. 내사♣♣(진술서 첨부 및 추가 계좌 확인), 이용권분양관련 기안지 사본 첨부 ♣♣, 시설이용권 분양현황 첨부 ♣♣, 대중△▣▣의 회원권 분양 문제에 관한 법령검토, ◈◇◇◇◇빌△▣▣ 추진경위♣♣, ◈◇◇◇◇빌△▣▣ 조성사업에 대한 군계획시석 사업실시계획인가 및 변경인가 서류 사본 첨부♣♣, ◈◇◇◇◇빌△▣▣ 조건부 등 록 및 등록증교부일자 확인♣♣, 충북도청 시행 대중△▣▣ 이용조건의 골프연습장 회원권 판매중지요청 공문 첨부♣♣, 고소장 사본 첨부 ♣♣, ◈◇◇◇◇빌△▣▣ 사업계획서 첨부♣♣, 최고서, 회사경영에 대한 대책, 국◈▲▲ ★■지점 제출 ◈◇ ◇◇◇빌△▣▣ 사업계획서 첨부♣♣, 회원권 종류, 회원 예약 방법 등 진술청취, ♣○○빌골프▦○ 이용권 신청현황 첨부♣♣(**** 추천 관련), ◈◇◇◇◇빌 골프 연습장 **** 준공일자 확인 - 14 - 1. 시범라운드행사안내문, ◈◇◇◇◇빌 골프▦○ 이용권 모집안내문, 각 시설이용약정 서, 각 회원증, 창립회원모집홍보문, 각 입금표, 각 홍보안내문, 각 피해내역서, 각 이용권 가입신청서, 인터넷 카페 게시글, 약정서, 기안지 [판시 제2의 가 사실] 1. 피고인 ****, ****, ****의 법정진술 1. 피고인 ****, ****, ****에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. ◆◆◆, ◈♣♣, ▣◎◎, ▲▶▶, ◎▲▲, ♧○○, ▷▷▷, ♠▲▲, ♠□□에 대한 각 검찰 진술조서 1. 2008. 2. 5.자 공사비내역서, 2008. 1. 22.자 기성금 흐름도 첨부♣♣, 기성금 내역, 하도급업체를 동원하여 가기성 방법으로 시설자금을 운영자금 등 명목으로 전환한 내역 등 확인♣♣, 확인서, 금전소비대차계약서, ****, 기성금 청구 내역 및 실제 기성분 차액 등 정리표 첨부, ♧○○ 제출 ★♣계좌거래내역서, 이▷♥ 계 좌거래내역서 첨부 ♣♣, 이▷♥ 명의 계좌로 하도급업체로부터 공사대금을 회수한 내역 및 그 사용처 [판시 제2의 나 사실] 1. 피고인 ****, ****, ****의 일부 법정진술 1. 피고인 ****, ****, ****에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. ◇★★, ****, ****에 대한 각 검찰 진술조서 1. 업무협약서, **** 대출현황 첨부♣♣, 업무방법서 등 **** **** 제출 자 료 첨부♣♣, 여신심사♣♣서 및 기성고검사조사서 첨부♣♣ [판시 제3 사실] - 15 - 1. 피고인 ****, ****의 각 법정 진술 1. 피고인 ****에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 ****에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. ◇★★, ****에 대한 각 검찰 진술조서 1. ♠▲▲ 작성의 진술서 1. ♠▲▲ 진술 청취 ♣♣, ♠▲▲ 진술서 첨부 ♣♣, ****.골프연습장 등기부 등본 첨부♣♣, **** 여신심사결정서, 여신거래약정서 [판시 제4의 가, 다 사실] 1. 피고인 ****의 일부 법정진술 1. 피고인 ****에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. ****에 대한 검찰 진술조서 1. 매매계약서 사본 등 첨부♣♣(수사기록 ___-___쪽), ★▲▲건축으로부터 공사비를 되돌려받아 ****의 허위가수금으로 회계처리한 내역, **** 그림대금 관련 자금 흐름 ♣♣, 계좌거래내역서, 선급금 3,500만 원 관련 지출결의서 첨부 ♣♣, 2008. 10. 22.자 ****의 횡령 관련 ****거래내역서 첨부 [판시 제4의 나 사실] 1. 피고인 ****의 일부 법정진술 1. 피고인 ****에 대한 검찰 피의자신문조서 1. ****, ****, ****에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. ****, ****에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사♣♣[◈◇◈◈(주) **** 지분 양도대금 지급내역], 약정서(수사기록 3657쪽) - 16 - 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 **** : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제1의 각 사기의 점, 각 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제2의 가항 사기의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제2의 나항 사기의 점, 포괄하여), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제355조 제2항, 제30조(판시 제3항 배임의 점, 유 기징역형 선택), 각 형법 제355조 제2항, 제1항(판시 제4의 가항 배임의 점, 징역 형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355 조 제1항(판시 제4의 나항 횡령의 점, 포괄하여), 각 형법 제355조 제1항(판시 제4 의 다항 횡령의 점, 징역형 선택), 다만 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위 반의 점에 대한 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전 의 것) 제42조 본문에 따른다. 나. 피고인 **** : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형 법 제355조 제2항, 제30조[판시 제3항 배임의 점, 유기징역형 선택, 다만 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따른 다.] 다. 피고인 ****, **** : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제1의 각 사기의 점, 각 징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1 호, 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제2의 가항 사기의 점, 포괄하여, 유기징역 - 17 - 형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제 347조 제1항, 제30조(판시 제2의 나항 사기의 점, 포괄하여), 다만 각 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따른다. 라. 피고인 ****, ****, **** : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제1의 각 사기의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 ****, ****, ****, ****, ****, **** : 각 형법 제37조 전단, 제38 조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 피고인 ****, ****, **** : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 피고인 ****, ****, ****, **** : 각 형법 제62조 제1항 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제3항 제3호, 제32조 제1항, 제3호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 ****, ****, ****, ****, ****, ****에 대한 사기의 점 가. 주장의 요지 많은 대중△▣▣이 이 사건 △▣▣과 같이 회원권을 분양하고 있는 것이 현실이고, 회원권 분양이 행정법규에 의하여 금지되어 있다는 사실을 고지하지 않았다는 것만으 로 사기죄가 성립된다고 할 수는 없다. 또한 이 사건 △▣▣이 부도가 난 것은 회원권 분양을 시작하고 2년이 지난 시점이었으며, 회원권 과다 분양이 부도의 직접적인 원인 - 18 - 이라고 보기 어렵고 오히려 ****에게 선순위 근저당권을 설정함으로써 야기된 국◈ ▲▲과 분쟁이 부도의 결정적인 원인인 점 등을 고려할 때, 회원권 분양 당시부터 보 증금 반환 능력이 없을 것이라는 점이 예상되었다고 보기 어렵다. 따라서 아직까지 보 증금 반환 시작시기조차 도래하지 않은 시점에서 결과적으로 ****가 부도가 났다 고 하여 피고인들에게 회원들의 보증금을 편취할 의사가 ★○○○ 할 수 없다. 나. 판단 먼저 대중△▣▣의 경우 회원권 분양이 행정법규에 의하여 금지되어 있다는 사실을 적극적으로 고지하지 않았다는 사실이 기망행위에 해당하는지 여부에 관하여 본다. 이 사건 △▣▣이 대중△▣▣으로 사업계획이 승인되어 건설되었고, ****가 대중 △▣▣업으로 체육시설업 등록을 마친 사실, 관련 법규(체육시설의 설치ᆞ이용에 관한 법률 제12조, 제17조, 제30조, 제31조, 제32조, 위 법률 시행령 제7조 제1항 등)에 의 하면 이 사건 △▣▣에 관하여는 회원의 모집이 금지되어 있고, 대중△▣▣을 건설하 고 있으면서 혹은 ****을 운영하면서 회원을 모집하는 경우 관할기관으로부터 그에 대한 시정명령과 함께 사업계획 승인의 취소 혹은 등록의 취소까지 내려질 수 있 다는 사실은 피고인들도 이를 인정하거나 다투지 않고 있다. 따라서 피고인들의 이 사 건 △▣▣에 관한 회원권 판매 내지 회원 모집이 위법한 행위임은 명백하다(피고인들 은 한편으로 자신들은 판매한 것은 회원권이 아니라 시설이용권이라는 취지의 주장을 펴기도 했는데, 이 사건 회원권의 실체는 회원제 △▣▣의 회원권과 전혀 다르지 않으 므로 아무런 이유가 없다). 그런데 대부분의 대중△▣▣이 회원권을 판매하고 있는 것이 현실이고(심지어 이 사건 △▣▣의 건설에 필요한 자금을 대출한 국◈▲▲도 대중△▣▣이면서 회원권 분 - 19 - 양을 통하여 자기 자금을 마련하고 대출금을 상환하겠다는 ****의 사업계획서를 검토하고도 위와 같이 대출을 승인한 것으로 보인다), 이 사건 △▣▣의 규모나 회원권 분양대금이 다른 회원제 △▣▣에 비하여 10~20% 수준에 그치고 있어 회원제 △▣▣ 과는 확연하게 차이가 있다는 사실은 그 구입자로서는 쉽게 알 수 있다고 보이는 사 정, ****의 부도라는 결과가 발생하지 않았더라도 과연 이 사건 △▣▣의 회원들 이 위와 같이 행정법규에 위반하였다는 사실을 문제 삼아 보증금의 편취를 주장하였을 것인지에 대하여는 의문도 드는 점 등을 고려하면, 현실을 외면하기 힘들다는 측면에 서 피고인들의 주장과 같이 행정법규에 의해 금지되어 있다는 사실을 적극적으로 고지 하지 않았다는 것만으로 곧바로 부작위에 의한 기망행위라고 평가하기는 주저되기도 한다. 그렇지만 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜 야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이 고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정 한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함 을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 OOOO면 당해 법률행 위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의 무가 인정된다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 참조). 앞서 본 증거들에 의하면, 이 사건 △▣▣의 회원권을 구입한 일부 회원들은 이 사 건 △▣▣이 대중△▣▣이란 사실조차 제대로 알지 못◐♣♣♣ 진술하고 있을 뿐 아니 라, 회원들 모두 일치하여 대중△▣▣은 회원권 분양이 금지되어 있다는 사실을 전혀 인식하지 못하였고 ****로부터 그에 대한 아무런 설명을 듣지 못◐♣♣♣ 진술하 - 20 - 고 있다. 그리고 △▣▣ 회원권을 구입하는 일반적인 사람의 판단기준에 비추어 이 사 건 △▣▣이 대중△▣▣이란 사실은 쉽게 알 수 있다고 하여도 대중△▣▣의 경우에는 회원권 모집이 금지되어 있다는 사실을 일반적으로 알 수 있다고 하기는 어렵다고 보 이고, 만약 그러한 문제로 인하여 자신이 회원권을 구입한 △▣▣이 행정법규 위반에 따른 사업계획의 승인이나 등록 취소를 받고 결국 사업을 계속할 수 없어 △▣▣ 영업 이 중단되는 상황이 발생할 수도 있다는 사정(물론 관할 지방자치단체의 사정 등에 의 하여 현실적으로 그러한 상황이 발생될 가능성은 현실적으로 높지 않다고 보이고, 이 사건에서도 피고인들의 회원권 분양사실을 알면서도 몇 차례의 경고에 그치기도 하였 다)을 구체적으로 알았더라도 3년 뒤에 반환받기로 약정한 보증금을 지급하면서까지 이 사건 △▣▣의 회원권을 분양받았을 것이라고 보기는 경험칙상 어렵다. 실제로 이 사건 회원권을 분양받은 회원들 모두 같은 취지로 진술하였다. 여기에 이와 같은 대중△▣▣의 회원권 분양은 법률에 의하여 금지된 위법행위임이 명백하여 피고인들이 내세우는 현실은 근절되어야 할 불법적인 관행에 지나지 않으므 로 자신들의 행위를 정당화할 시킬 수 있는 근거가 전혀 되지 못한다는 점, 나아가 관 련 법률에 의하더라도 회원제 △▣▣의 회원 모집에 대하여는 그 시기나 절차, 방법 등에 관하여 자세하게 규제하면서 아울러 회원에 관한 보호규정도 두고 있는데 대중△ ▣▣에는 그러한 규정이 적용되지 않는다는 사정까지 더하여 보면, 이 사건에서는 일 반거래의 경험칙상 상대방이 그러한 사실을 OOOO면 당해 법률행위를 하지 않았을 것 이 명백한 경우에 해당하여 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된 다고 보아야 하다. 따라서 이 사건 △▣▣에 관한 회원모집의 규모가 적정한 수준을 넘어 과다하였고, - 21 - ****의 자금난으로 결국 회원 보증금 반환이 어렵다는 사정이 당시 객관적으로 예 상되었는지 여부에 관하여 더 살펴볼 필요 없이, 피고인들이 이 사건 △▣▣에 관한 회원권을 분양하면서 대중△▣▣으로 회원모집이 금지되어 있다는 사실을 고지하지 아 니한 이상 그 사실 자체만으로 부작위에 의한 기망행위에 해당하여 사기죄가 성립된다 고 봄이 상당하다. 피고인들의 주장은 이유 없다. 2. 피고인 ****, ****, ****의 피해자 ****에 대한 특정경제범죄가중처벌등에 관한법률위반(사기)의 점 가. 주장의 요지 ****으로부터 대출을 받음에 있어서 그 대출명의자들은 대부분 ****의 임 직원이나 그 친인척으로서 회사를 위하여 대출에 자진하여 동의한 사람들이고 실제 채 무자들인데 그들의 채무변제능력 여부에 대하여 아무런 규명이 없이 대출의 사실상 채 무부담자가 ****라는 사실만으로 피고인들이 ****을 기망한 것이라고 할 수 없 고, 사실상 ****에는 아무런 손해가 없으므로 사기죄가 성립하지 않는다. 나. 인정사실 앞서 든 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 피고인들은 ****의 운영자금을 마련하기 위하여 2008. 2. 21.경부터 2008. 6. 17.경까지 직원이나 피고인들의 지인들의 명의를 빌려 그들의 명의로 ****가 분 양하는 ◈◇◇◇◇빌 골프▦○ 회원권(이용권) 분양을 위한 잔금 대출 명목으로 보■♠ ♠으로부터 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 1인당 1,400만 원에서 6,000만 원 범위에서 30명에 대하여 합계 8억 6,200만 원 상당의 대출을 받았다. (2) ****은 위 대출 실행에 앞서 2008. 1. 25. ****와의 사이에 ****로 - 22 - 부터 별도로 통보받은 수분양자(대출명의자)에 한하여 회원권 분양 잔금을 대출해주되, 수분양자에게 기한의 이익 상실 사유가 발생하였음에도 대출금 상환이 지체되는 경우 ****가 골프회원권 입회보증금 한도 내에서 대출원리금에 대하여 지급을 보증하기 로 하며, 입회보증금 및 골프회원권에 대한 질권 설정 및 양도담보 취득에 협조한다는 내용의 업무협약을 체결하였다. (3) ****은 ****로부터 수분양자들의 시설이용약정서와 수분양자가 청▶▲ ▲에 계약금 등을 입금했는지 여부를 확인할 수 있는 입금증, 대출금을 제외한 잔금을 납부한 내역이 있는 통장 사본 등을 제출받아 확인한 후 위 업무협약에 따라 대출명의 자들의 ◈◇◇◇◇빌 골프▦○ 이용권에 대하여 근질권을 설정받고 골프회원권 및 입회 보증금반환청구권에 대하여 양도담보를 설정받았다. (4) 2008. 1. 23. ****의 내부 문서로서 작성된 대출검토의견서에는 ‘본건은 퍼 블릭 9홀 회원을 상대로 한 회원(이용)권에 대한 분양잔금대출로서 개별 채무자로 채무 분산 효과가 있으며, 개별 채무자에 대한 비교적 적은 금액의 대출로서 채무자별 신용 조사를 통한 대출시 채무이행 이상 없을 것으로 판단됨’, ‘본건의 실수요자 등 비교적 안정적인 직업군의 채무자들로 예상’, ‘연체자 등 발생시 시행사측으로부터 입회금 반환 약정으로 회수 가능시 됨’, ‘본건 △▣▣의 입지 및 시설 규모 면으로 볼 때 부도가능성 등 매우 희박◎♣, 부도 시에도 본건 규모의 △▣▣ 인수 부채총액 선에서 가능하리라 판단됨’ 등의 내용이 기재되어 있다(수사기록 2029쪽). (5) 그러나 대출명의자들은 실제로 골프회원권 분양 약정을 체결한 사실이 없었고, 대출명의자가 입금해야 하는 계약금이나 대출이자는 ****가 대출명의자 개개인의 이름으로 대신 납부하였다. - 23 - (6) 한편, 위 대출 당시 ****는 이미 국◈▲▲으로부터 220억 원 규모의 대출을 받으면서 그 소유의 △▣▣ 부지에 대하여 국◈▲▲을 우선수익자로, ★◇◇◇◇을 수 탁자로 하여 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 마친 상태이기 때문에 **** 명의로 는 금융기관으로부터 추가적인 대출을 받는 것이 어려운 상태였다. 다. 판단 위 인정사실에 의하면, ****에서는 대출명의자들이 ****와 유효한 회원권 분양계약을 체결한 것을 전제로 하여 위 대출을 실행하였고, 위 대출을 결정함에 있어 서는 실제 회원권을 구입할 의사나 능력이 있는 안정적인 채무자들인 점, 개별 채무자 에 대한 비교적 적은 금액의 대출이라는 점이 주요한 요소로 고려되었던 것으로 보인 다. 그런데 ****의 자금 융통을 위하여 골프회원권 분양 명의를 빌려달라는 요청에 따라 명의를 빌려준 것에 불과하고 분양 계약금조차 납부하지 않았던 대출명의자들에게 실제로 골프회원권을 분양받을 의사는 ★○○○ 보이지 않고, 그렇다면 대출명의자들이 법적으로 채무자로서의 책임을 부담하게 되는 것은 별론으로 하고 위 대출명의자들에게 실제로 ****에 대한 대출채무를 변제할 의사가 ★○○○ 보기 어렵고, 이러한 사정 을 OOOO면 ****으로서는 골프회원권 분양 잔대금 명목의 위 대출을 실행하지 않 았을 것이라고 봄이 상당하다. 한편, ****은 개별 대출을 실행함에 앞서서 ****와의 사이에 업무협약을 통해 대출채무자들이 향후 취득할 입회보증금 반환채권에 대한 질권 설정, 골프회원권 에 대한 양도담보권 설정 및 ****의 지급 보증 등을 통하여 채권보전조치를 확보하 고 ****로부터 통보받은 수분양자에 한하여 개인 신용등급을 확인하여 비적격자가 아닌 한 대출명의자들의 구체적인 변제 의사나 자력에 대한 확인이나 추가적인 담보 확 - 24 - 보 없이 회원권 분양 잔금을 대출해주는 것이었으므로, 대출 여부를 결정함에 있어서는 대출채무자들의 개인적인 신용상태뿐만 아니라 회원권의 담보적 가치, ****의 대위 변제 능력 또한 주요한 요소로 고려되었고 볼 수 있다. 여기에 ****으로부터 받은 대출 총액(8억 6,200만 원)은 2008년 당시 ****의 내부규정 상 동일인 여신한도(7 억 7,000만 원)를 초과하는 것이었던 점까지 더하여 보면, ****으로서는 ****가 국◈▲▲으로부터 220억 원의 대출을 받고서도 운영자금이 부족하여 이와 같은 편법적 인 방법으로 대출을 받아야 할 만큼 절박한 상황이었다는 점을 OOOO면 ****로부 터 추가적인 담보를 제공 받지 않은 채 이와 같은 대출을 실행하였을 것이라고 기대하 기 어렵다. 따라서 피고인들이 ****의 운영자금 조달을 위해 개인들의 명의를 빌려 보■♠ ♠으로부터 골프회원권 분양대금 지급 명목으로 위와 같이 대출을 받은 것은 기망행위 에 해당한다. 한편, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상의 이득의 취득에 있 고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 않으므로(대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2168 판결 참조), 대출명의자들이 결국 채무자로서 책임을 부담 함으로써 ****에 사실상 손해가 발생하지 않았다고 하더라도 이 부분 사기죄가 성 립함에는 아무런 영향이 없다. 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. 3. 피고인 ****의 ****의 지분 매수와 관련한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)의 점 가. 주장의 요지 2005년에 ****, ****으로부터 ****의 지분 20%를 24억 원에 매수한 주체 는 피고인 개인이 아니라 ****이다. 다만 종전에 ****가 ****의 투자금 유치 - 25 - 를 위하여 자신이 소유한 지분 20%를 ****, ****에게 매도하여 대금으로 지급받은 돈이 회사의 재산 취득에 사용된 바 있는데, ****가 회사 자금으로 ****, **** 으로부터 이를 다시 매수하여 ****에게 돌려준 것이다. 이 부분 공소사실은 피고인이 개인 자격으로 ****, ****으로부터 위 지분을 매수하여 취득하였다는 것을 전제로 하고 있으나, 이는 2007년경 피고인이 ****로부터 위와 같이 회복된 지분 20%를 포 함한 **** 지분 33%를 매수한 사실을 혼동한 것이다. 나. 기초사실 앞서 든 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 피고인은 ****으로부터 2003. 7. 16. ◈◇◈◈ 주식회사(****의 전신)를 6억 원에 인수하였고, 2003. 12.경 피고인, ****가 각 34%(가족 지분 포함), 33%의 지분을 가진 공동대표이사로, 33억 원을 투자한 ****이 33%(가족 지분 포함)의 지분 을 가진 이사로 등재되었다. (2) ****은 자본금을 투자하지 않은 ****에 대하여 10% 지분만 공로주로 인정 하고 나머지 23%에 대하여는 차후에 돈을 지급해야 한다고 하였는데, 2004. 10.경 청▶ ▲▲의 자금사정이 어렵게 되자 ****는 자신의 지분 20%를 처분하여 투자자를 유치 하자고 제안하였다. 이에 ****와 ****이 2004. 10. 19.경 **** 소유의 **** 지분 20%를 20억 원에 매수하기로 하였고, ****는 위 매수대금의 일부로 받은 14 억 원을 추진 중인 △▣▣ 건설에 필요한 부지 매입비용으로 사용하였다. (3) ****, ****이 나머지 6억 원을 지급하지 아니하여 피고인은 이를 다시 매수 하기로 하였고, △▣▣ 부지를 매수하여 지가가 상승하였다는 이유 등으로 매수대금이 24억 원으로 정해졌다. 이에 따라 피고인이 2005. 6. 1. ****, ****과의 사이에 작 - 26 - 성한 주식대금(처분)인수약정서(수사기록 845쪽)에는 ‘****_ ♡◎◎ ◎빌딩 501호 ◈◇◈◈(주) 대표이사 ****, ****’를 ‘갑’이라고 칭한다고 기재되어 있고 피고인과 ****의 대표이사 직인이 날인되어 있으며, ‘갑’은 ‘을(****, ****)’ 의 지분을 24억 원에 인수한다는 내용이 기재되어 있다. (4) 그러나 대금 지급기한인 2005. 9. 25.이 지나도록 ****에 대한 가수반제 명목 으로 ****의 ****에서 2005. 11. 16. 3억 5,000만 원 및 2006. 5. 12. 5억 원이 각 지급되었을 뿐 추가적인 대금지급이 없자, ****, ****은 채무자를 ‘충청랜 드 주식회사’로 하여 그 소유 부동산을 가압류하였고(▦◇지방법원 2007카합557 결정), 이에 ****는 2007. 7. 19. ‘개인 자격에서 ◈◇◈◈ 주식회사 및 ****과 연대하여 10억 원을 지급한다’는 취지의 지불각서(수사기록 857쪽)를 작성하였다. (5) 피고인은 ****, **** ****과의 사이에 2007. 8. 24. 채무자를 ****로, 피고인과 ****가 개인 자격으로 보증인이 되는 것으로 하여 위 가압류 해지와 동시에 1억 원을 ****, ****에게 지급하고 2007. 10. 30., 2007. 11. 30., 2008. 1. 20.까지 각 3억 원씩을 단계적으로 변제하는 내용 등이 포함된 약정서(수사기록 861쪽)를 작성 하였고, 그에 앞서 2007. 8. 23. 피고인에 대한 전도금 명목으로 1억 원이 ****의 계좌에서 자기앞수표로 인출되어 ****에게 지급되었다. (6) 이후 업무상 전도금 명목으로 ****의 계좌에서 2007. 10. 10. 2억 원, 2007. 10. 30. 1억 원, 2007. 12. 3. 1억 원, 2008. 3. 17. 2억 원이 ****에게 각 지급되었고, 2008. 4. 11. 피고인에 대한 가□▷▷ 명목으로 3억 원의 자기앞수표가 발행되어 ○☆ ☆에게 지급되었다. (7) ****가 2008. 3. 19. ****와 피고인, ****를 피고로 하여 약정금 등 청 - 27 - 구의 소(▦◇지방법원 2008가합1023호)를 제기하자, 2008. 5. 9. 피고인과 ****는 ○ ☆☆와의 사이에 피고인 개인에 대한 부동산가압류결정과 위 약정금 청구소송을 취하하 는 조건으로 2008. 6. 25.까지 3억 원을 지급하고 2009. 2. 10.까지 1억 5,000만 원을 지급하는 내용의 합의서(수사기록 884쪽)를 작성하였다. 이후 피고인에 대한 합의서 관 련 가□▷▷ 명목으로 2008. 6. 25. 2억 원이 인출되어 ****에게 지급되고, 골프회원 권 매각대금에서 5,580만 원을 ****가 지급받았다. (8) 한편, 피고인은 ****가 ****의 공동대표이사 지위에서 사임하게 되자 이 ○♣ 소유의 **** 지분을 매수하기로 하였고, 피고인과 ****가 2007. 6. 29. 작성 한 약정서(수사기록 3657쪽)에는 ‘모든 ◈◇◈◈ 지분과 권리’를 양도하는 조건으로 피 고인이 ****에게 20억 원을 지불하기로 한다는 내용이 기재되어 있고, 이에 따라 피 고인은 같은 날 ****에게 3억 3,000만 원을 지급하고 1억 7,000만 원은 피고인에 대 한 ****의 차용금 채무와 상계하였으나, 나머지 15억 원은 현재까지 지급하지 않고 있다. (9) **** 주주들의 지분변동은 다음과 같다(****, ****이 ****의 지분을 매수한 후에 주주명의 변경은 이루어지지 않았다). ① 2003. 12.경 - 피고인 24%, 김◈◇(피고인의 자) 10%, **** 22%, 유◈◇(유 □■의 사실혼 관계의 처) 6%, 정◈◇(유◈◇의 자) 5%, **** 33% ② 2007. 4.경 - 피고인 24%, 김◈◇ 10%, **** 22%, 유◈◇ 6%, 정◈◇ 5%, ▣◇◇(****의 처) 10%, **** 10%, **** 3%, **** 10% ③ 2007. 5.경 - 피고인 24%, 김◈◇ 10%, 조◇♠(피고인의 처) 10%, **** 22%, - 28 - 유◈◇ 6%, 정◈◇ 5%, **** 3%, **** 20% ④ 2009. 3.경 - 피고인 7%, 김◈◇ 10%, 조◇♠(피고인의 처) 33%, **** 22%, 유◈◇ 6%, 정◈◇ 5%, 유재윤(****의 자) 17% 다. 판단 ****, ****과 작성한 2005. 6. 1.자 약정서에 ****의 대표이사로서 피고인 과 ****의 이름이 기재되고 대표이사 직인이 날인된 점, ****가 ****를 채무자 로 하여 그 부동산을 가압류한 점, 이후 피고인과 ****가 개인 자격에서 ****의 ****에 대한 약정금 채무를 보증한 점 등의 사정들에 비추어 보면, ****, ****으 로부터 ****의 지분 20%를 매수한 당사자는 ****라고 보이기도 한다. 그러나 앞서 든 증거 및 위 인정사실에 의하여 인정되는 아래와 같은 정황들을 종 합하면, 피고인은 ****, ****으로부터 ****의 지분 20%를 매수함에 있어서 형 식적으로는 ****를 매수인으로 하였으나 사실은 자신이 위 지분을 취득할 의사로 ****의 자금을 마치 개인 자금처럼 사용하여 매수대금을 지급하였던 사실을 인정할 수 있고, 그렇다면 이는 충분히 횡령죄를 구성한다고 할 것이다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. (1) 피고인은 법정에서와는 달리 검찰 조사에서 2005. 6. 1. ****, ****으로부터 **** 지분 20%를 24억 원에 매수한 주체는 자신이라고 진술하면서 주식을 처 조◇ ♠, **** 사장에게 이전해 두는 방법으로 위 20% 지분에 대한 권한을 행사하였고(수 사기록 3936쪽), 자신이 매수한 것을 전제로 9억 5,000만 원은 피고인의 개인 자금으로 지급했고 나머지는 나중에 회사에 변제할 생각으로 우선 회사 자금으로 지급하였으며, ****가 ****를 그만둘 때 **** 소유의 주식 13%를 20억 원에 매수◐♣♣♣ 진 - 29 - 술하였다(수사기록 ____-____쪽). **** 또한 검찰 조사에서는 일관되게 ****의 반 대로 위 20%는 자신의 소유가 아니라고 생각하고 있던 중 회사의 투자금 확보를 위해 내놓았던 것인데 이를 피고인이 개인의 지위에서 매수하였고, 2007년경 나머지 13%를 자신으로부터 매수한 것이라고 진술하였다(수사기록 ____-____쪽). (2) 한편, ****은 2007. 2. 또는 3.경 피고인이 보너스 형식으로 ****의 지분 8%를 주겠다고 하여 받았다가 이후 피고인의 요청으로 5%를 반환하였고, ****이 청 ▶▲▲를 그만두기 몇 달 전 피고인으로부터 회사의 사정이 어려우니 대주주를 만들어 서 대출을 받아야겠다며 회사 지분을 돌려달라는 요구를 받고 그 명의의 지분 3%를 조 ◇♠ 명의로 변경◐♣♣♣ 진술하였고(수사기록 ____-____쪽), ****는 피고인으로부 터 ****의 명의로 되어 있던 ****의 지분 10%를 양도받았다가 이후 ****을 통 해 피고인의 반환요구를 받고 그 명의로 된 지분 20%를 조◇♠ 명의로 변경◐♣♣♣ 진술하였다(수사기록 3715쪽). (3) ****은 ****의 지분 20%를 ****, ****에게 매도한 사실을 나중에 알게 되어 2008. 10. 또는 12.경 피고인에게 대금을 받았는지 물어보았는데, 피고인으로부터 피고인이 회사 대출금으로 위 지분 20%를 다시 매수하였고 ****의 나머지 지분도 매 수하였다는 말을 듣고 회사자금으로 인수한 것이니 피고인과 자신이 똑같이 나눠야 한 다고 주장하여 결국 2009.경 피고인으로부터 17% 지분을 무상으로 넘겨♣■■■ 진술 하였다(수사기록 4345쪽). (4) 주주의 지분변동 현황을 보더라도 2007. 5.경 국◈▲▲에 제출한 주주명부에는 2007. 4. 30. 기준으로 ▣◇◇(****의 처)가 10%, ****가 10%, ****이 3%, 장▷ ♤가 10%의 지분을 보유하고 있는 것으로 나타나 있는데, 피고인이 ****로부터 이○ - 30 - ♣가 보유한 ‘모든 ◈◇◈◈ 지분과 권리’를 매수한 것이 2007. 6. 29.이고, 2004년에 ○ ☆☆, ****이 ****의 지분 20%를 매수한 후 주주명의 변경이 이루어지지 않았던 점, ****, ****가 피고인으로부터 ****의 지분을 주겠다는 제의를 받았던 점을 고려해 보면, 2005년에 ****, ****으로부터 재매수한 20%의 지분이 ****에게 귀 속되었다는 피고인의 주장은 믿기 힘들다. (5) 한편, 2005년 당시 20%의 지분을 24억 원에 매수하였던 점을 고려할 때, 그로부 터 2년이 지나 ****의 자산 가치가 증가하고 국◈▲▲으로부터 220억 원의 대출을 받기로 결정되어 있던 상황에서 ****가 그 소유의 지분 33%를 20억 원에 실제로 매 도◐♣♣♣는 보기 어렵다. (6) 또한 ****가 지분을 매수함에 있어서 피고인에 대한 전도금이나 가□▷▷의 명목으로 금원을 지출할 이유가 없고, 피고인의 주장과 같이 이 사건 지분을 매수한 주 체가 ****라고 하더라도 ****는 2004년 주식양도 당시 회사를 위하여 그 소유의 지분을 출연한 것이므로 ****, ****으로부터 ****가 매수한 지분 20%는 엄연 히 ****의 소유이고, 당시 대주주이자 이사였던 ****의 동의가 없는 상황에서 이 를 함부로 특정 주주의 소유로 귀속시킬 수는 없다고 할 것이어서 이 점에서도 피고인 의 주장은 믿기 어렵다. (7) 오히려 피고인이 개인의 지위에서 ****, ****으로부터 ****의 지분 20% 를 매수한 후 ****이나 ****에게 일부 지분을 양도하고 ▣◇◇의 명의로 일부 지분 을 보유하다가 결국에는 피고인의 처인 조◇♠ 명의로 위 지분을 취득한 것이라고 봄이 상당하고, 피고인이 비록 대주주로서 사실상 ****를 지배ᆞ운영하고 ★○○○ 하더 라도 위와 같이 ****의 지분을 취득함에 있어서 회사의 금원을 마치 개인 자금처럼 - 31 - 사용하여 매수대금을 지급하였던 사실이 인정되는 이상 이는 횡령죄를 구성한다. (8) 한편, 검찰에서의 주장과 같이 피고인이 ****, ****에게 대금을 지급함에 있 어서 나중에 변제할 생각으로 가□▷▷이나 전도금 명목으로 회사의 금원을 차용한 것 이라 하더라도, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀 할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없으며, 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가□▷▷ 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어 서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론, 이사회 승인 등 적법한 절차도 거치지 아니하 는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금 을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 할 것이 므로(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도319 판결 등 참조), 당시 대주주이자 이사의 지위 에 있던 ****의 동의 없이 회사의 금원을 임의로 사용한 피고인의 행위는 횡령죄에 해당한다. 4. 피고인 ****의 업무상배임 및 업무상횡령의 점 가. 주장의 요지 실제로 피고인이 이 사건 △▣▣ 건설 사업에 투자한 금원이 40억 원 상당인데도 이에 대하여 전혀 회계처리가 되어 있지 않아 이를 시정하기 위하여 회계정리를 한 것 에 불과하므로, 피고인이 그림대금이나 공사비 명목으로 지출했던 돈을 돌려받아 회사 에 입금하면서 이를 피고인의 투자금으로 회계처리 하였더라도 ****에 실질적으로 손해가 발생한 바 없으므로 업무상배임죄가 성립하지 않는다. 또한 피고인이 ****으 - 32 - 로 받은 그림대금을 돌려받아 개인적으로 소비하였으나 이는 피고인이 이전에 회사를 위하여 사용한 금원을 보전받은 것에 불과하고, 공사비 명목으로 ****으로부터 돌려 받은 3,500만 원은 실제로 며칠 후 ****의 계좌에 입금하였으므로 업무상횡령죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 이 부분 피고인이 횡령하거나 배임으로 취득한 이득은, 피고인이 회사를 위하여 비 용을 지출하고도 회계처리가 제대로 되지 못하여 오히려 피고인의 채무로 계상되어 있 던 것을 추후 바로잡기 위하여 상환된 것으로 처리하였다는 취지의 피고인 일♥▦ 주 장처럼 단순한 회계정리와 같은 것이라고 할 수 없고, 명백하게 허위의 명목을 내세워 피해자 ****의 자금을 근거 없이 외부로 빼돌린 다음 이를 자신의 이익을 위하여 소비하거나 처리한 것이다. 따라서 그 자체로 위 피해자에게 실질적인 손해가 발생◐ ♣♣♣ 보인다. 한편 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목 적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더 라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없고(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 참조), 회사의 대표이사가 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니므로(대 법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결 참조), 이러한 법리에 비추어 보더라도 비록 피고인이 ****를 위하여 비용을 지출하여 ****에 대한 채권을 가지고 있다고 - 33 - 하여도 이는 위 공소사실을 유죄로 인정하는데 아무런 영향이 없다. 양형의 이유 1. 피고인 **** 가. 처단형의 범위 - 징역 2년 6월 ~ 11년 3월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 - 징역 2년 6월 이상 [기본범죄] 국◈▲▲에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 [유형의 결정] 횡령.배임 범죄군, 제4유형, 감경영역(징역 2년 6월 ~ 5년) - 특별감경인자 : 상당부분 피해가 회복된 경우 [동종경합범의 처리] 나머지 각 사건의 횡령, 배임 이득액을 합산한 금액으로 결정 한 유형(50억 원 이상, 300억 원 이하, 제4유형) 중 감경 영역 선택(징역 2년 6 월 ~ 5년) [다수범죄 처리기준에 의한 권고형의 범위] 징역 2년 6월 이상 {양형기준이 적용되 지 않는 각 사기죄 및 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 있으 므로 권고형의 하한만 고려} 다. 선고형의 결정 피고인은 대주주로서 ****를 실질적으로 지배.운영하면서 대중△▣▣ 조성 사업으로 관련 인허가를 취득하고서도 관계 규정을 위반하여 시설이용권이라는 명목으 로 사실상 골프회원권을 분양하였고 그 과정에서 위와 같은 회원권 분양의 위법성을 고지하지 아니하여 다수의 선량한 피해자가 발생하였으며, 피해금액도 170억 원에 이 르는 중대한 결과를 초래하였을 뿐만 아니라 이를 실질적으로 주도하였고, 피해 회복 도 이루어지지 못하고 있으므로 그 책임이 매우 무겁다. 비록 대중△▣▣에서 여러 가 - 34 - 지 명목으로 사실상 골프회원권을 분양하는 사례가 적지 않다고 하더라도, 이는 시정 되어야 할 잘못된 관행에 불과할 뿐 피고인의 범행을 합리화할 사유가 될 수 없다. 또한, 피고인은 공사내역을 부풀려 신청함으로써 피해자 국◈▲▲으로부터 96억 원에 이르는 대출금을 편취하고, 타인의 명의를 빌려 피해자 ****으로부터 8억 6 천여만 원에 이르는 대출금을 편취하였을 뿐 아니라 피해자 국◈▲▲에 대한 등기의무 에 위배하여 **** 앞으로 임의로 근저당권을 설정하고, 자의적인 회계처리로 자신의 투자금을 과대계상하고 회사의 자금을 임의로 횡령하였는바, 위와 같은 피고인의 범행 은 사전에 허위의 서류를 준비하고 타인 명의의 계좌를 개설하는 등의 계획적인 범행 이고, 피해금액 또한 거액에 이르므로 그 죄질이 무겁다. 피고인은 이와 같은 범행이 자금압박 속에서 ****를 운영하기 위하여 불가피한 것이었다고 ◎♣, ****가 그와 같은 재정 위기에 빠지게 된 것 또한 경영자인 피고인에게 일차적인 책임이 있다 고 할 것이다. 다만, 피해자 국◈▲▲이 ****에 대하여 제기한 사해행위취소소송에서 ****이 청구를 인낙함으로써 ****에 대한 근저당권설정으로 인한 피해는 회복될 것으로 보 이는 점, 국◈▲▲으로부터 편취한 대출의 경우 실제 공사대금과의 차액은 44억 원 정 도이고 이 또한 국◈▲▲이 처음 약정한 대출금액의 범위에 속하는 것으로서 대출 약 정 당시 설정받은 담보가 유지되고 있어 피해회복이 가능할 것으로 보이는 점, 피고인 이 편취한 각 대출금 중 상당부분은 실제로 공사대금이나 회사 운영비로 사용된 것으 로 보이는 점, 피고인이 나름대로 자본과 노력을 투자하여 이 사건 △▣▣을 완공하여 정상적으로 운영하기 위하여 노력하였던 점, 피고인에게 경미한 1회의 벌금형 이외에 다른 전과가 없는 점 등을 유리하게 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. - 35 - 2. 피고인 **** 가. 처단형의 범위 - 징역 2년 6월 ~ 7년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 - 징역 2년 6월 ~ 5년 [기본범죄] 국◈▲▲에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 [유형의 결정] 횡령.배임 범죄군, 제4유형, 감경영역(징역 2년 6월 ~ 5년) - 특별감경인자 : 상당부분 피해가 회복된 경우 다. 선고형의 결정 피고인이 오로지 자신의 투자금을 확보하기 위한 일환으로 국◈▲▲이 선순위 담 보권을 취득할 지위에 있다는 사실을 인식하면서도 자신 앞으로 선순위 근저당권을 설 정 받은 것이어서 그 죄질은 가볍지 않다. 그러나 국◈▲▲이 제기한 사해행위취소소 송에서 피고인이 청구를 인낙함으로써 국◈▲▲에 대한 피해는 회복될 것으로 보이는 점, 피고인이 ****에 수년간 수십억 원을 투자하였으나 현재 투자금을 회복하기 어려운 상황에 처해 있는 점, 피고인이 잘못을 반성하는 점 등 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 ****, ****, ****, ****, **** 피고인들이 위와 같이 위법한 골프회원권 분양에 가담하여 다수의 피해자를 야기한 점에서 그 비난가능성이 적지 않다. 특히, 피고인 ****, ****의 경우 국◈▲▲ 및 ****에 대한 대출 사기 범행에도 가담하였는바, 그 범행 방법이 계획적이고 피해 금액이 거액인 점에서 죄질이 좋지 않고, 피고인 ****는 ****의 대표이사로서 전반적인 의사결정에 관여하였고 피고인 ****은 대출 사기 범행에 있어서 그 방법을 제안한 자로서 실질적으로 ****의 범행에 적극적으로 가담하였으므로 가담 정도 역 - 36 - 시 가볍지 않다. 다만, 피고인들은 ****에 일시적으로 근무했던 임직원들로서 대주주인 ****의 지시를 받아 업무를 처리하였던 점, ****의 지분을 소유하고 있지도 않아 이 사건 범행으로서 개인적인 이득을 특별히 취한 것으로 보이지 않고, 잘못을 반성하고 있는 점, 별다른 전과 없이 살아온 점 등을 유리하게 참작하고, 피고인들이 ****에서 담 당하였던 지위와 역할, 피해금액의 규모 등을 고려하여 형을 정하되, 피고인 ****, ****의 경우 회원권 분양으로 인한 사기범행의 피해자들이 처벌을 탄원하고 있고, 현재까지 피해회복이 이루어지지 않고 있는 점, ****의 대표이사의 지위에 있던 자들로서 그 책임이 중한 점을 고려하여 실형을 선고한다. 무죄 부분 [피고인 ****에 대한 피해자 **** 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한 법률위반(배임)의 점 및 피고인 ****, ****에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한 법률위반(배임)의 점] 1. 공소사실의 요지 피고인들은 ****으로부터 부풀려진 시설자금(기성금)을 입금받 아 실제 기성금을 제외한 차액금을 직원 이▷♥ 명의 ♧◎은행 계좌로 입금한 다음 이 를 **** 명의 계좌로 입금하면서 기존 주주와 임직원의 차용금(회계상으로는 전도 금 또는 가□▷▷으로 표시)을 회수한 것처럼 허위로 회계처리하여 주주 등의 차용금 채무를 소멸시키기로 하였다. 피고인들은 2007. 9. 19. **** 사무실에서 이▷♥ 명의의 ♧◎은행 계좌로 입금 된 국◈▲▲ 시설자금 608,388,284원을 ****의 ♧◎은행 계좌로 입금하면서 김◇ - 37 - ○과 ****의 차용금 417,412,091원(공동대표이사 가□▷▷으로 표시), ****의 차용 금 6,431,859원, ****의 차용금 1,000,000원, 피고인 ****의 차용금 143,171,533원, 문광호의 차용금 6,760,000원, 정◈◇의 차용금 29,211,500원, 이▷♥의 차용금 2,401,571원, 전재술의 차용금 2,000,000원 등 합계금 608,388,284원의 차용금이 회수 되어 같은 금액 상당의 피해자 ****의 대여금채권이 소멸된 것으로 허위 회계 처 리하였다. 피고인들은 2007. 10. 12. 이▷♥ 명의의 ♧◎은행 계좌로 입금된 국◈▲▲ 시설자금 467,609,289원을 피해자 ****의 ♧◎은행 계좌로 입금하면서 ****의 차용금 259,459,016원, 피고인 ****의 차용금 186,015,273원, 장현수의 차용금 22,000,000원 등 합계금 467,609,289원의 차용금이 회수되어 같은 금액 상당의 위 피해자의 대여금 채권이 소멸된 것으로 허위 회계 처리하였다. 이로써 피고인들은 ****으로부터 대출받은 시설자금을 대표이 사 등의 개인 차용금 변제 명목으로 허위 회계 처리하여 피해자 ****의 대여금채 권을 소멸시키면 안되고 위 피해자에 대한 차용금 채무를 성실하게 변제할 업무상 임 무가 있음에도 불구하고, 위와 같이 1,086,597,573원 상당의 대여금채권이 소멸된 것처 럼 허위로 회계 처리하여 피해자 ****에게 같은 금액 상당 재산상 손해를 가하고 채무자인 피고인 등에게 같은 금액 상당 재산상 이익을 취득하게 하였다. 2. 피고인들의 주장 위 가□▷▷이나 전도금은 임직원에 대한 급여나 토지중개수수료, 다운계약서 작성에 따른 토지매수대금의 추가지출 등 이 사건 △▣▣의 건설과 관련하여 회사를 위하여 비공식적으로 지출된 것일 뿐 피고인들이 회사에 부담하는 실제 채무가 아니어서 이를 - 38 - 소멸시켰다고 하더라도 회사에 손해가 발생했다고 할 수 없으므로 배임죄가 성립하지 않는다. 3. 판단 배임죄가 성립하려면, 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적 인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래◐♣♣♣ 인정되어야 할 것이고(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도2983 판결 참조), 불법영득의 의사를 인정할 수 있는 사정을 검사가 입증하여야 함은 입증책임의 법리상 당연하다. 이 부분 공소사실은 ****의 장부에 피고인 김♠○○○ **** 등에 대한 가□▷ ▷이나 전도금으로 규정된 항목이 피고인 **** 등이 변제책임을 부담하는 채무라는 것을 전제로 하여, 피고인들이 위 가□▷▷이나 전도금이 상환된 것처럼 회위로 회계 처리함으로써 피고인 **** 등에게 위 채권액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 ****에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것인데 반해, 피고인들은 실 제로 회사를 위하여 지출하고도 회계처리를 제대로 하지 못한 것이라고 주장하면서 이 를 뒷받침하는 일부 자료도 제출하고 있으므로, 위 공소사실이 유죄로 인정되기 위해 서는 단순히 회계처리가 그렇게 되어있다는 사실만으로는 부족하고, 위 가□▷▷이나 전도금이 피고인 **** 등이 변제책임을 부담하는 실제 채무라는 점이 증명되어야 한 다. 검사는 카드매출전표사본(수사기록 ___-___쪽), 전도금 관리규정 기안지 사본(수사기 록 ___-___쪽), 대관.대민리스트(수사기록 388쪽)에 대한 계좌추적 결과 등에 의하면, 피고인들이 ****로부터 전도금 등의 명목으로 수차례 돈은 받아 로비 등에 사용한 정황이 있어 장부상 차용금은 실제 피고인들의 채무로 인정된다고 주장한다. - 39 - 그러나 ① ◇★★은 가□▷▷이나 전도금 중에는 분묘이장비, 토지중개수수료, 다운 계약서에 따른 토지매매대금 추가지출 등으로 사용된 것이 많이 ★○○○ 진술한 점 (수사기록 1166쪽), ② ****와 같이 대주주가 직접 경영하는 소규모의 회사에서 엄 격한 회계처리를 기대하기는 어렵고, ③ 전도금의 사용 용도와 범위를 규정한 청▶▲ ▲의 전도금관리규정은 ****의 전도금 및 가□▷▷ 등에 대한 회계처리가 문제되 기 시작된 2007. 7. 10.에야 작성된 것인 점(피고인 ****은 2007. 7. 2.경 입사하여 ****의 자금관리 및 경리업무를 담당하였는데, 입사한 직후 전도금과 가□▷▷ 등 이 너무 많이 계상되어 있는 것을 발견하고 이를 지적하였다가 피고인 ****로부터 모두 회사를 위하여 지출된 것이나 그 사용처를 소명할 자료가 없다고 하여 공소사실 기재와 같은 허위의 회계처리를 하게 된 것이다)에 비추어 보면, 회사를 위하여 지출한 비용을 전도금 또는 가□▷▷으로 계상하였다는 피고인 **** 등의 진술을 그 지출 용도에 대한 증빙자료가 없다는 점만으로 배척하기는 어렵다(한편, 검사가 지적한 대 관.대민리스트에 대하여 ◇★★은 ****에게 투자를 부탁함에 있어서 △▣▣ 건설에 소요된 자금과 사용내역을 보여주기 위하여 임의로 작성한 것이라고 진술하고 있고, 실제로 로비 등 공무원에 대한 금품 제공 여부에 대한 조사가 이루어졌으나 기소내용 에 포함되지 않았던 점에 비추어 위 금원이 로비 등에 사용되었다고 단정할 수도 없 다). 특히 피고인 **** 명의의 2007. 8. 23.자 전도금 1억 원과 2007. 10. 10.자 전도금 2억 원은 ****로부터 ****의 지분을 매수하는 데 사용된 것으로서 앞서 살펴본 바와 같이 그 인출행위 당시에 횡령죄의 성립을 인정하였으므로, 이 부분 전도금이 상 환된 것처럼 회계처리를 ◐♣♣♣ 하더라도 이는 불가벌적 사후행위에 해당하여 별도 - 40 - 로 배임죄가 성립하지 않는다. 한편, 피고인 ****과 ****는 **** 명의의 가□▷▷이나 전도금으로 지출된 내 역 중 상당 부분은 ****의 생활비 명목으로 지급한 것이라고 진술한 바 있는데, 당 시 ****는 ****의 공동대표로 취임하면서 그 지분을 분배받았을 뿐 급여에 대하 여 별도로 약정한 바 없으므로 이를 ****를 위한 정당한 지출로 인정하기 어렵고, 피고인 **** 또한 검찰 조사에서 그 명의의 가□▷▷이나 전도금 중에는 나중에 변 제할 생각으로 임의로 자금을 썼던 부분도 있다고 진술하였는바, 그렇다면 이 부분 지 출에 대하여는 ****가 반환을 청구할 수 있다고 볼 수 있다. 그러나 위와 같이 일부 전도금에 관한 부분은 배임죄로 처벌할 수 없음이 명백하고, 소멸된 것으로 처리된 전도금이나 가□▷▷ 중 ****의 실제 채권에 해당하는 부분 과 그렇지 않은 부분이 구별되지 않는 이상, 회계처리 당시 전도금 및 가□▷▷ 합계 액에서 실제 채권에 해당하는 부분을 공제한 나머지 부분과 피고인들이 소멸시킨 전도 금 및 가□▷▷ 금액을 비교하여 피고인들이 소멸시킨 부분이 더 큰 경우에만 그 차액 에 한하여 회사에 손해가 발생◐♣♣♣ 할 수 있을 것이고, 막연히 장부상에 채권으로 기재된 가□▷▷이나 전도금을 일부 소멸시켰다는 사실만으로 곧바로 회사에 손해가 발생◐♣♣♣ 보아 배임죄의 성립을 단정할 수는 없다. 이 사건에서 보면 결국 검사가 제출한 증거만으로는 실제 채권액이 확정되지 않으므로, 피고인들의 회계처리로 인하 여 실제 채권이 소멸되어 회사에 손해가 발생◐♣♣♣ 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제 - 41 - 325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고한다. 재판장 판사 김연하 _________________________ 판사 박효선 _________________________ 판사 권수아 _________________________