원고가 피고에게 약속어음 금액을 청구하자, 피고가 자신과 소외인 사이의 채권과 채무를 맞바꾸는 상계를 주장함

【원고, 항소인】 이상합 【피고, 피항소인】 주식회사 서울은행 【원심판결】제1심 서울민사지방법원(72가합3048 판결) 【주 문】 (1) 원고의 항소를 기각한다. (2) 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 538,500원 및 이에 대한 1972.5.10.부터 완제일까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 (1) 소외 박종만이 1971.3.12.자 액면 금 286,000원, 지급기일 1971.4.27., 지급지, 발행지를 모두 서울특별시, 지급처를 주식회사 서울은행 수표교지점으로 한 약속어음 1장과 1971.3.12.자 액면 금 297,500원, 지급기일 1971.4.30., 지급지, 발행지, 지급처는 위 약속어음과 동일한 약속어음 1장을 원고에게 발행하여 원고가 위 각 약속어음을 소지중 위 소외인은 위 각 약속어음이 사취당한 것이라는 이유로 그 지급처인 피고은행 수표교지점에 사취계를 제출함에 있어서 위 소외인은 그 보증으로 위 약속어음 2장의 액면금인 금 583,500원을 별단예금으로 위 지점에 예치한 사실과, 원고는 위 각 약속어음이 지급기일에 지급 거절되자 피고를 제3채무자로 하여 서울민사지방법원 71카7969호로써 위 소외인의 피고에 대한 위 별단예금채권 금 583,500원을 가압류하여 그 채권가압류 명령이 1971.5.6. 피고에게 송달된 사실 및 그뒤 원고는 위 소외인을 상대로 한 위 각 약속어음청구소송을 제기하여 가집행선고가 붙은 승소판결을 받아 이를 채무명의로 하여 1972.5.5. 피고를 제3채무자로 한 채권압류 및 전부명령신청을 하여 서울민사지방법원 72타2918, 2919호로써 위 채권가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령을 받고 위 압류 및 전부명령은 1972.5.9. 피고에게 송달된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. (2) 원고의 위 전부금 청구에 대하여 피고는 피고의 위 소외인에 대한 위 별단예금채무는 위 전부명령을 송달받기 이전인 1971.5.8 피고의 위 소외인에 대한 금 900,000원 적금대출금채권으로 상계하므로서 피고의 소외인에 대한 위 별단예금반환채무는 이미 소멸된 것이라고 항변하므로 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(차용증서), 동 제2호증(적금대출부)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 위 소외 박종만은 피고와 사이에 계약고 금 1,000,000원 2년 분할분의 정기적금계약을 맺고 있었는 바, 위 소외인은 1970.12.29. 위 적금을 담보로 피고로부터 금 900,000원을 적금대출받음에 있어 그 변제기는 1972.5.20.으로 하되 동인에 대한 가압류 또는 압류신청등이 있는때 또는 동인이 피고와의 거래약정의 일부라도 위반을 한때 피고로부터의 통지나 최고가 없더라도 위 소외인의 피고에 대한 위 대출금채무의 기한의 이익을 당연히 상실키로 하고 이 경우에 피고는 위 대출금 채권을 가지고 피고가 위 소외인에 대하여 부담하는 정기적금, 제예치금, 기타 채무의 기한도래 여부에 불구하고 상계를 할 수 있도록 약정을 한 사실과, 위 소외인은 위에서 본 정기적금의 불입을 1970.12.21.까지 8회만 불입하고 그 후의 불입을 연체하고 있던 사실 및 위에서 본 바와 같이 1971.5.6. 위 소외인이 별단예금채권이 원고에 의하여 가압류되어 그 가압류결정이 송달이 있게 되는 것을 알게되자 피고는 위 약정에 의거하여 위 소외인에 대한 적금대출금채권은 변제기에 도달한 것으로 보아 위 약정에 따라 위 채권과 피고가 위 소외인에 대하여 부담하는 위 별단예금채무와 대등액에서 상계하는 의사표시를 1971.5.8. 위 소외인에게 한 사실을 각 인정할 수 있고 반증은 없다. 그렇다면 피고의 위 상계 의사표시는 위 소외인과 피고사이의 특약에 따라 자동채권(적금대출금채권)과 수동채권(별단예금채무)이 상계적상에 놓인 늦어도 1971.5.6. 원고의 위 채권 가압류결정이 피고에게 송달되는때에 즈음하여 상계의 효력이 발생하여 위 가압류채권은 그 가압류가 효력을 발생하기 앞서 소멸되었다고 할 것이므로 (민법 제498조 참조)원고의 본건 채권가압류, 압류 및 전부명령은 그 목적인 채권이 존재하지 아니하는 것으로 무효인 것이라고 하지 않을 수 없다고 할 것이다. 원고는 피고가 주장하는 상계는 피고의 수동채권(별단예금채무)이 변제기에 놓여있지 아니 하였으므로 효력이 없는 것이라고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 피고와 위 소외 박종만사이의 특약에 따라 위 별단예금채무는 피고가 그 기한의 이익을 포기하고 상계의 목적으로 삼을 수 있는 것이라고 할 것이고, 성립에 다툼이 없는을 제3호증의 2(어음교환소규약)의 기재만 가지고는 피고가 위 별단예금채무에 관하여 기한의 이익을 포기할 수 없는 것이라고 인정할 자료가 될 수 없다고 할 것이다. (3) 원고는 가주장으로 피고는 소외 박종만에게 적금대출을 할때 물적, 인적 담보를 잡고 대출한 것이니 구태여 본건 별단예금채무를 가지고 상계하지 않더라도 위 채권의 변제를 확보할 수 있음에도 불구하고 위 가압류 및 압류, 전부명령채권자인 원고를 해칠 목적으로 상계를 한 것이니 이는 권리남용으로 무효이라고 주장하나, 피고가 위 소외인에 대한 적금대출금 회수를 본건에 있어서와 같이 상계의 방법으로 하는가 또는 원고주장과 같이 담보권실행의 방법으로 하는가 또는 원고주장과 같이 담보권실행의 방법으로 하는가 하는 선택은 피고의 정당한 권리행사에 속하는 것이라고 할 것이고, 피고가 그중 상계의 방법을 선택하므로써 결과적으로 원고가 손해를 보게 되었다고 하는 사정만 가지고는 피고가 권리를 남용하였다고 할 수는 없으므로 원고의 위 주장도 이유없어 받아들일 수 없다. (4) 그렇다면 위 채권압류 및 전부명령이 무효인 이상 위 전부명령에 기한 원고의 본소 청구는 이유없다 하여 이를 기각하기로 하는 바, 이와 취지를 같이 하는 원판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없어 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김희남(재판장) 안우만 노종상