피해자에게 백화점 내 음식점 영업권을 넘기기로 하고 양도대금 명목으로 1억 4,000만원을 받음

- 1 - 서 울 서 부 지 방 법 원 제 1 형 사 부 판 결 사 건2006노1371 사기 피 고 **** (****), **** 주거 **** 본적 **** 항 소 인검사 검 사김선화 원 심 판 결 서울서부지방법원 2006. 11. 15. 선고 2006고단674 판결 판 결 선 고2007. 5. 1. 주 문 검사의 항소를 기각한다. 이 유 1. 검사의 항소이유의 요지 가. 피고인이 검찰에서 이 사건 공소사실에 대하여 자백하였을 뿐 아니라, 피해자 나 ○○의 경찰, 검찰 및 원심법정에서의 진술에 의하면, 피고인이 피해자로부터 이 사건 - 2 - 몽고음식점 시설 등에 필요한 인수비용으로 금원을 교부받은 사실이 인정됨에도 불구 하고 원심은 사실오인으로 인하여 피고인이 피해자에게 이 사건 몽고음식점의 영업권 양도대금으로 금원을 교부받았다고 인정한 잘못이 있다. 나. 이 사건 몽고음식점 시설 등에 실제로 소요되는 비용이 수천만원에 불과하여 약 정 금액(2억원)과 큰 차이가 있어 피고인이 피해자에게 실제 소요되는 비용을 고지하 여야 할 의무가 있으므로 이를 고지하지 않은 것은 기망에 해당한다고 할 것임에도 불 구하고 원심은 사실오인 및 법리오해로 인하여 이는 기망에 해당하지 않는다고 인정한 잘못이 있다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은, 사실은 ****에 있는 **** 내 지하 1층 음식점(푸드코 트)은 보증금이나 권리금이 없이 백화점 측에 매출의 일정비율을 수수료로 지급하는 임대매장이고 실면적 10㎡ 이내의 소규모 매장일 뿐만 아니라 위 음식점은 여러 종류 의 식당이 한 곳에 밀집하여 있고 손님이 원하는 음식을 선택하고 해당 음식점에 가서 직접 음식을 수령한 후 중앙부분에 공동으로 사용할 수 있는 식탁과 의자를 사용하여 식사를 하는 형태로 영업하는 곳으로서 내부 인테리어 비용이 많이 소요되지 않기 때 문에 매장을 임차하여 음식점 영업에 필요한 시설을 새로 설치하더라도 많은 비용이 소요되지 않음에도 이러한 사실을 숨기고 피해자 ****에게 실제 소요되는 비용보다 많은 금액이 필요한 것처럼 말하여 위 음식점 인수비용 명목으로 돈을 받아 피고인의 ****에 대한 개인채무 변제 등을 위하여 사용하기로 마음먹고, 2004. 7. 13.경 ****에 있는 ****에서 피해자에게 위와 같은 사실을 숨기고 “**** 내 ‘딤섬’ 음식점을 인수하여 내부공사를 한 후 - 3 - 몽고음식점을 운영할 수 있도록 하기 위하여 인수비용이 2억원 필요하다”라고 거짓말 을 하여 피해자를 속이고, 위 돈이 모두 인수비용으로 소요되는 것으로 오인한 피해자 로부터 같은 날 피고인의 예금통장으로 위 음식점 인수비용 명목으로 1억 4,000만원을 송금 받아 이를 편취하였다. 3. 판 단 가. 제1의 가.항 주장에 대한 판단 먼저, 피고인의 검찰에서의 자백진술에 관하여 보건대, 피고인은 이 사건 공소사실 에 대하여 공소사실 기재 일시경 고소인으로부터 이 사건 금원을 교부받은 것은 사실 이지만, 위 금원은 피고인이 **** 안에 몽고음식점 영업을 할 수 있는 모든 시 설을 갖추어 피해자에게 그 운영권을 대금 2억원에 양도하기로 약정하고 피해자로부터 위 약정 양도대금의 일부로 받은 것이지, 공소사실 기재와 같이 **** 내 ○○음 식점 인수 및 내부공사 등의 인수비용 명목으로 받은 것이 아니라는 취지로 일관되게 진술하고 있다. 다만, 피고인이 검찰 제1회 피의자신문 당시 　한 차례 ‘고소인에게 ○○ 백화점에 몽고음식점을 개점하려면 비용으로 2억원이 들어가니 2억원을 달라고 하여 받은 것’이라고 진술하였으나, 이어지는 같은 신문 중 ‘몽고씨그릴 음식점을 개점하는 데 비용으로 2억원이 필요하니 개점비용으로 사용할 2억원을 달라고 하였던 것이 아니 라, ****에게 몽고씨그릴 음식점을 개점하여 그 운영권을 2억원에 매매하기로 하고 2억원을 받기로 하였던 것’이라고 진술함으로써 앞선 진술 내용을 정정하였고, 이와 같 은 진술 전체의 취지에 비추어 볼 때 앞선 진술만을 놓고 이 사건 공소사실에 대한 자 백진술이라고 보기는 어렵다. 다음으로, 피해자 ****의 경찰, 검찰 및 원심법정에서의 각 진술에 관하여 보건 - 4 - 대, 그 진술의 취지는 ‘피해자는 이 사건 금원을 교부하기 1주일 전쯤 친구인 피고인으 로부터 피고인이 ○○동 소재 **** 내 몽고음식점 ‘몽고○○’을 4억원에 인수하 기로 계약하였고, 위 ‘몽고○○’의 하루 매출액이 300만원에 이르러 사업성이 있어 몽 고○○이라는 음식점을 체인화할 계획이며 그 일환으로 ○○동 소재 ****에 몽 고○○ 체인점 1호점을 낼 예정인데, ****의 체인점의 경우 매출액이 ○○백화 점 매출액의 절반 정도에 이를 것으로 예상되는 점 등에 비추어 ****의 체인점 은 2억원 정도면 인수할 수 있을 것이라는 말을 들었다. 이에 피해자는 ****의 체인점 운영에 욕심이 생겨 피고인과 사이에 피해자가 피고인에게 2억원을 교부하면 피해자가 ****에서 몽고음식점을 영업할 수 있도록 모든 것을 갖추어 주는 조건 으로 인수하기로 합의하고, 피고인에게 위 대금 중 일부인 1억 4,000만원을 지급하였 다. 피고인이 피해자에게 위와 같이 **** 내 몽고음식점을 인수하기로 하고 대 금을 지급받는 과정에서 피해자에게 위 2억원이 구체적으로 어디에 사용되는지에 대하 여 이야기한 적은 없다. 피해자는 피고인이 **** 내 몽고음식점을 개장하고 영 업함에 있어 피고인의 권리나 이익을 이야기하지 않아 고맙기도 하고, 자신은 장사경 험이 없어 피고인의 도움을 받고자 순이익의 50%를 피고인에게 주겠다는 제안도 하였 다.‘는 것이다. 그러나 위 각 진술만으로는 피고인이 피해자로부터 공소사실 기재와 같 이 **** 내 ○○음식점 인수 및 내부공사 등의 인수비용 명목으로 이 사건 금원 을 받았다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 피고인의 진술, ****의 각 진술, 이 사건 금원에 대한 영수증의 기재, 당 심의 사실조회에 의한 ****의 사실조회결과에 의하여 인정되는 다음과 같은 사 정, 즉 ① 피고인과 피해자 사이에 합의한 대금 2억원은 ****에서 영업 중인 몽 - 5 - 고음식점의 매출규모(일일 약 300만원), 인수대가(4억원) 등과 견주어 결정된 점, ② 피 고인이 피해자에게 위 2억원의 구체적 사용용도에 대하여 전혀 언급하지 않은 점, ③ 피해자는 2004. 7. 13.경 피고인에게 1억 4,000만원을 지급하고, 피고인으로부터 ○○ 백화점 내 몽고음식점을 매매함에 있어 그 대금 2억원 중 1억 4,000만원을 지급받았다 는 취지가 기재된 영수증(수사기록 제10쪽)을 교부받은 점, ④ 피고인이 피해자에게 ○ ○백화점 내 몽고음식점 개점 계획을 말할 당시인 2003. 7. 초경 피고인과 **** 사이에 몽고음식점 개점에 관한 협의가 진행되고 있었고, 그 후 실제로 피고인이 2004. 8. 21.부터 **** 내 몽고음식점을 개점하여 운영하여오다가 월 평균 5,000 만원으로 매출이 감소된데다가 피해자의 가압류 신청 등으로 인하여 2005. 5. 19. 운영 이 중단된 점 등을 종합하여 보면, 피고인과 피해자 사이에 합의한 대금 2억원은 애경 백화점 내 몽고음식점 영업권의 양도대금으로 보인다. 따라서, 검사의 위 부분 주장은 이유 없다. 나. 제1의 나.항 주장에 대한 판단 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신 의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정 되는 것이다(대법원 1999. 5. 25. 선고 98도2792 판결 참조). 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자에게 음식점 영업권을 양도하고 피해자로부터 - 6 - 그 양도대금을 받기로 한 이 사건의 경우, 양도대금을 결정할 당시 음식점의 내부 시 설비용, 음식점의 위치, 취급하는 음식의 특성, 예상 매출규모, 동종 음식점 영업권 양 도대금 등의 여러 가지 사정을 고려하여 그 대금을 결정한다고 봄이 일반거래의 경험 칙에 부합하는 점, 특히 앞서 본 바와 같이 피고인과 피해자는 **** 내 몽고음 식점의 매출규모와 인수대가에 견주어 **** 내 몽고음식점의 양도대금을 결정한 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피해자는 음식점의 시설비용 등 실제 소요되는 인수비 용이 양도대금에 비해 작다고 하더라도 예상 수익 등을 고려하여 **** 내 몽고 음식점을 양수하였을 수도 있으므로 피해자가 약정한 양도대금과 실제 시설 등에 소요 되는 비용이 큰 차이가 난다는 사실을 알았다고 하여 피해자가 이 사건 몽고음식점을 양수하지 않았을 것이 명백하다고 단정하기는 어렵다고 할 것이어서, 피고인에게 실제 소요되는 비용을 고지할 의무가 있다고 볼 수 없어 피고인이 이를 고지하지 않은 것이 기망에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 검사의 위 부분의 주장도 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 박재필 _________________________ 판사 장수영 _________________________ - 7 - 판사 장지혜 _________________________