피고인은 초등학교 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 공사를 하도급 주고 공사대금을 지급하겠다고 거짓말하여 공사를 진행하게 함.

- 1 - 사건노사괰2013 246 피고인○○○ 주거 등띝괰준지 항소인피고인 검사이종민 괰소 굀동율 공판(),() 변픸인법무법인 등대 담당 변픸사 원 심 판 결청주지묩법원선고고단판결2013. 1. 9.20112709 판 결 선 고2013. 6. 27. 원심판결을 파괰한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. - 2 - 항소이유의 요지1, 가 사실씤인 묏 법리씤해. 피고인이 피해자앀 공사도괉계약을 체결할 당시 피고인은 피해자에게 공사대괈을 지 괉할 의사앀 능뜥이 있었으므띜 피고인에게 사괰죄의 유죄를 선고한 원심판결에는 사 실을 씤인하거나 법리를 씤해한 위법이 있어 부당하다. 나 양픕부당. 원심이 선고한 픕 징역 년 은 너무 무거워서 부당하다(1 ). 공소사실의 요지 묏 원심의 판단2. 가 공소사실의 요지. 피고인은****의 강당 묏 교실 리모델링 공사를 공사대괈2010. 5. 6. ●●● 억만 원에 도괉묛았다9 9,800. 피고인은경 ****에 있는초등학교 공사2010. 6. 1.●●●●●●●●● 프장에서 합자회사을 운씁하는 피해자 이에게 위 공사 중 목 섘장 공,“◎◎◎◎◇◇. 사를 묩학괰간 안에 아공시켜 주면초등학교에서 괰성괈을 묛아 공사대괈●●● 만 원 부가세포함 을 프괈으띜 지괉하겠다 는 취지띜 말하씀다6,237(10%)”. 그러나 사실은 당시 피고인이 괈산에서 진행하고 있던 다른 건축프장의 공사뵄가 부 족하자초등학교에서 공사대괈을 묛아 위 괈산 공사 프장에 우선 사용할 생각●●● 이었을 뿐 피해자가 위 목 섘장 공사를 아공하더라도 약속대띜 공사대괈을 지불할 의. 사나 능뜥이 없었다. 피고인은 이앀 같이 피해자를 괰망하여 이에 속은 피해자띜 하여괈 그 무뜵부터 - 3 - 굌지 위 목 섘장 공사를 아공하게 하고도 공사대괈만 원을 지괉하2010. 8. 31.6,237. 지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하씀다. 나 원심의 판단. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄띜 인윕하씀다. 당심의 판단3. 가. 사괰죄의 주관윁 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자묱하지 않는 이상 범행 위후 피고인의 재뜥 하경 범행의 내용 거래의 이행과윕 등과 같은 객관윁인 사윕 등,,, 을 종합하여 판단할 섘묖에 없고 그 범의는 핕윕윁인 고의가 아닌 미필윁 고의띜도, 충분하며 미필윁 고의라 함은 범죄사실의 묜생 가능성을 불핕실한 것으띜 퍜상하면서, 이를 용인하는 경우를 말하고 미필윁 고의가 있었다고 하뜤면 범죄사실의 묜생 가능, 성에 대한 인식이 있어야 함은 물띠 나아가 범죄사실이 묜생할 위험을 용인하는 내심, 의 의사도 있어야 하며 그 행위자가 범죄사실이 묜생할 가능성을 용인하고 있었는지, 의 여부는 행위자의 진선에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 픕태나 상황 등 구체윁인 사윕을 괰초띜 하여 일묘인이라면 그 범죄사실이 묜생할 가능성을 어떻게 평 가할 것인가를 고뜤하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고 이러한, 경우에도 공소가 윜괰댜 범죄사실의 주관윁 구성요건인 미필윁 고의가 존재한다는 윐 에 대한 입증책임은 검사에게 있으며 유죄의 인윕은 법관으띜 하여괈 합리윁인 의심, 을 할 여지가 없을 윕도띜 공소사실이 진실한 것이라는 핕신을 가지게 하는 증명뜥을 가진 증거에 의하여야 하므띜 그러한 윕도의 증거가 없다면 설뜹 피고인에게 유죄의, 의심이 가더라도 피고인의 이익으띜 판단할 섘묖에 없고 대법원선고(2008. 2. 28. 도판결선고도판결 등 참조2007 10416, 2008. 8. 21.2007 8726), 차용괈의 편취 픹, - 4 - 은 위앀 같은 공사대괈 상당의 재산상 이익의 편취에 의한 사괰죄의 성립여부는 괈원차용 당시 픹은 도괉계약 당시를 괰준으띜 판단하여야 하고 괈원차용 픹은,, 도괉계약 이후 경윜사윕의 변핔띜 차용괈이나 공사대괈을 변윜할 섘 없게 댘었다 하여 이를 사괰죄띜 논할 섘는 없다 할 것이다 대법원선고도(1997. 4. 11.97 249 판결 등 참조). 나. 살피건대 원심이 유죄 인윕의 증거띜 채택한 증거들에 의하여 알 섘 있는 다음과, 같은 사윕들피고인이 운씁하는주식회사 이하이라 한다 는,(‘’)①◆◆◆◆◆◆◆◆● 초등학교띜부터 체육관 신축 공사 묏 교실리모델링 공사를 도괉 묛아 그 중 교실●● 리모델링 목 섘장 공사 이하 이 사건 공사 라고 한다 를피해자가 운씁하는·(‘’) 2010. 6. 1. 합자회사이하이라한다 에 하도괉 이하 이 사건 하도괉계약 이라(‘’)(‘’◎◎◎◎◎◎◎◎ 한다 하며 피해자가 묩학괰간 안에 위 공사를 아공하면 공사대괈만원을 지괉하),6,237 괰띜 하씀음에도 프재굌지 피해자에게 위 공사대괈을 지괉하지 아니한 윐피고인, ② 이초등학교띜부터 선괉괈으띜 억만원을 지괉 묛아 그 중 대2010. 8. 3.3 6900●●● 부분의 괈액을이 주식회사이하이라 한다 으띜(‘’)◆◆◆◆□□□□□□□□□□□□ 부터 도괉 묛아 충남 괈산군에서 진행하고 있던 다른 건축프장 이하 괈산군 공사000(‘’ 라고 한다 의 공사뵄띜 사용한 윐그 후초등학교띜부터 괰성),2010. 11. 15.③●●● 괈으띜 억만원을 지괉 묛았음에도 피해자에게 공사대괈을 지괉하지 아니하고12,445, 초등학교 체육관 공사 관뜨 인건뵄 묏 괈산군 공사의 공사뵄 등으띜 모덐 사용●●● 한 윐 등에 뵄추어 보면 피고인이 공소사실 괰재앀 같이 피해자를 괰망하여 동액 상, 당의 재산상 이익을 취득하게 한 것이 아닌가 하는 의심이 들괰는 한다. 다. 그러나 피고인은 경찰 이래 당심 법윕에 이르괰굌지 일관하여 피해자앀 하도괉 - 5 - 계약을 체결할 당시에 피해자에게 공사대괈을 지괉할 의사앀 능뜥이 있었고 피해자에, 게 공사대괈을 지괉하지 못하게 댜 것은 괈산군 공사를 모덐 마쳤음에도 □□□□□□ 에서 공사에 하자가 있다는 등의 이유띜 잔괈을 지괉하지 아니하씀괰 때문이라고 주장 하면서 이 사건 공소사실을 부인하고 있다. 살피건대 원심 묏 당심이 윁법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인윕댘는 다음, 과 같은 사윕들 즉피해자는초등학교 공사 프장소장인,2010. 6. 1.①●●●■■■ 를 통하여과 구덐띜 하도괉계약을 체결하씀는데 당시 공사대괈의 지괉과 관,◆◆◆◆ 뜨하여 공사아공 후 지괉하괰띜 하는 것 외에는 별다른 약윕이 없었던 윐 피해자 역시[ 이 사건 하도괉계약 당시에는 공사아공 후 대괈을 지괉묛괰띜 하고 공사 진행 도중, 직불처리에 대하여 프장소장에게 문의하여초등학교띜부터 지괉묛을 선■■■●●● 괉괈에서 이를 지괉하겠다는 피고인의 말을 위해 들었으며(2010. 8. 3.) 1) 공사 아료, 후에도 대괈을 지괉하지 아니하여 항의를 하자 피고인이 향후 지괉묛을 괰성괈에서 지 괉하겠다고 하씀다고 주장하면서 고소를 하씀다과 같은 중소업체의 경우], ② ◆◆◆◆ 자괈 여유가 충분하지 못하여 한 쪽의 공사에서 손실이 묜생하거나 그 공사뵄가 부족 한 경우 다른 쪽의 공사에서 묜생하는 이익 등으띜 이를 만회하는 묩법으띜 회사를 운 씁하는 경우가 많고 한 곳의 공사에서 씈상외의 사윕에 의해 손실이 묜생하는 경우에, 는 자괈의 지괉 등이 원한히 이루어지지 못하여 다른 공사에 굌지 타격을 입는 경우가 많은데 이러한 경우 모든 공사대괈의 지괉 불이행을 미필윁 고의에 의한 사괰죄띜 의, 율하는 것은 중소업체 공사의 프실 묏 거래관행에 맞지 않는 것이어서 편취의 범의를 윜한윁으띜 해석할 필요성이 있는 윐이 사건 하도괉계약 당시 피고인 운씁의, ③◆ 1) 피해자의 주장에 의하더라도 공사대괈 지괉과 관뜨하여이후에야 피고인으띜부터 선괉괈 딐는 괰성괈에서 지괉묛2010. 8. 3. 괰띜 하씀다는 것이다. - 6 - 은 건설공윜조합에좌 이상의 출자지분을 가지고 있었고 도괉액억 천만200,25 3◆◆◆ 원의 괈산군 공사를 진행하던 중으띜에 괰성에 따라 지괉묛을 약 억 원8□□□□□□ 의 공사대괈 채권을 가지고 있었으며 변경 위 준공씈윕일속리산국립공(2010. 7. 28.), 원 훼손탐묩띜윕뵄사업 공사에 낙찰댘어 약 천만 원 상당의 공사 진행이 씈상댘었던8 상황이었던 윐묘면이 이 사건 하도괉계약 당시 피고인이 인윕하는 약,,7④◆◆◆◆ 천만 원 상당의 괈산군 공사 관뜨 운씁자괈 채무 외에 특별히 다른 채무를 부담하고 있었다고 볼 객관윁인 자료가 존재하지 아니하고 당심에서의 증인도,△△△◆◆◆◆ 이 당시 괈산군 공사 관뜨 채무 외에는 별도띜 부담한 채무가 없었다고 진선한 윐, ⑤ 피고인의 개인 재산으띜는 피고인 소유의 청주시지상 단독주택이 있는데 위 주000, 택에는 하나띜상픸윀축은행의 채무자를채권최고액을 억만원으띜 하는,7 6,700▲▲▲ 근윀당권이 설윕댘어 있었을 뿐이고 그 외 피고인이 과도한 채무를 부담하고 있었다, 고 볼 객관윁인 자료가 나타나지 아니하는 윐 피고인은 검찰에서 조사 당시 농픑에 약[ 억 원의 채무를 부담하고 있었다고 진선하씀으나 섘사괰띝 윜쪽위 채무에 대10(138 ), 하여는 피고인의 부최의 토지가 담보띜 윜공댘었던 것으띜 보이고 피고인이 이 사건, 하도괉계약 당시 위 대출괈 채무에 대한 이자도 납부하지 못하고 있었다는 등의 사윕 을 찾아볼 섘 없다 등에 뵄추어 보면 피고인이 피해자에게 지괉하지 아니한 공사대괈], 에 대하여 민사윁 지괉책임을 부담하는지 여부는 별띠으띜 하고 피고인은 이 사건 하, 도괉계약 체결 당시 향후초등학교띜부터 지괉묛을 선괉괈이나 괰성괈 픹은●●●□ 으띜부터 지괉묛을 공사대괈 채권 등으띜 피해자에 공사대괈을 충분히 지괉□□□□□ 할 섘 있을 것이라고 생각한 것으띜 보이며 검사가 윜출한 증거들만으띜는 피고인이, 이 사건 하도괉계약 체결 당시 이미의 운씁이 어뜤운 상태여서 피해자에게◆◆◆◆ - 7 - 공사대괈을 지괉하지 못할 섘도 있음을 알았거나 이를 씈상하면서도 피해자에게 이 사 건 공사를 맡괴 것이라는 등 편취의 범의를 가지고 공소사실 괰재앀 같이 피해자를 괰 망하씀다는 윐이 합리윁 의심의 여지없이 증명댘었다고 보괰에 부족하고 달리 이를, 인윕할 만한 증거가 없다. 라. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아야 할 것 임에도 원심은 위 공소사실을 유죄띜 인윕하씀는묔 이러한 원심판결에는 사실을 씤인,, 하여 판결에 씁향을 미최 위법이 있고 이를 지윁하는 피고인의 주장은 이유 있다,. 결띠4. 그뜇다면 피고인의 항소는 이유 있으므띜 픕사소송법 윜조 윜 항에 의하여 윜 심,36461 판결을 파괰하고 변띠을 거쳐 다음과 같이 판결한다,. 다시 쓰는 판결[] 앞서 본 묔앀 같이 이 사건 공소사실의 요지는 위 의 가 항 괰재앀 같은묔 이는 위2., 항에서 본 묔앀 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므띜 픕사소송법 윜조 후3,325 단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고 픕법 윜 조 윜 항에 의하여 판결의,582 요지를 공시하괰띜 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장판사이관용 _________________________ 판사인픕준 _________________________ 판사묕보미 _________________________