원고가 OO회사에서 상무 및 대표이사로 재직 후 퇴직금을 청구하였고, 피고 회사는 원고의 불법 회생절차개시신청으로 인한 손해배상채권으로 상계하였다.

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 청신 담당변호사 이종원) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 대창기업 주식회사 (소송대리인 법무법인 리우 담당변호사 김종천 외 1인) 【제1심판결】 수원지방법원 안양지원 2018. 3. 14. 선고 2017가단104215 판결 【변론종결】2018. 11. 8. 【주 문】 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분 원고의 청구를 기각한다.피고는 원고에게 99,150,590원과 이에 대하여 2017. 3. 4.부터 2018. 12. 6.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금전을 지급하라. 2. 원고의 항소와 피고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용 중 2분의 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 ○ 청구취지: 피고는 원고에게 198,381,180원과 이에 대하여 2016. 11. 3.부터 이 사건 지급명령 정본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금전을 지급하라. ○ 항소취지 1. 원고: 제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 99,190,590원과 이에 대하여 2016. 11. 3.부터 이 사건 지급명령 정본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금전을 지급하라. 2. 피고: 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 청구의 기초사실 ① 원고는 2012. 8. 27.부터 2013. 6. 11.까지는 피고 회사의 상무로, 2013. 6. 12.부터 2016. 10. 20.까지는 피고 회사의 대표이사로 재직한 사실, ② 피고 회사의 정관 제24조 제2항은 ‘임원의 퇴직금은 이사회 결의로써 별도로 정하는 임원퇴직금 지급규정에 의한다’고 규정하고 있고, 위 정관에 따라 제정된 ‘임원 퇴직금 지급 지침서’(문서번호 DTI-083, 개정일자 2008. 12. 5.)는 임원의 퇴직금 지급에 관한 사항을 규정하고 있는데, 그 내용은 ‘임원에는 상무, 사장이 포함되고(제3항), 퇴직금은 퇴직 시 월정액에 퇴직금 지급률(상무 이하 2.5, 회장·부회장·사장 4.0)을 곱한 금액으로 하며(제5조 제1항 제1호), 임원의 재임기간 중 직위의 변동이 있을 때에는 퇴직 당시의 보수월액을 기준으로 하여 각 직위 재임기간별로 지급률과 재임연수에 따라 산출한 금액의 합계액을 퇴직금으로 한다(제5조 제1항 제2호)’는 것인 사실, ③ 피고는 지금까지 피고 회사를 퇴직한 임원인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5에게 위 지침에 따라 계산된 퇴직금을 지급하여 왔던 사실, ④ 원고는 2016. 8. 22. 이사회 결의 없이 이 법원 2016회합10037호로 피고에 대한 회생절차개시신청을 하였는데, 이 법원은 2016. 9. 6. 이사회 결의가 없음을 이유로 이를 각하하였고, 위 결정은 2016. 9. 20. 그대로 확정된 사실, ⑤ 피고 회사의 주식 10.1%를 보유하고 있는 주주인 소외 1(대판 : 소외인)은 2016. 9. 5. 피고 회사에게 파산의 원인인 사실이 생길 염려가 있음을 들어 이 법원 2016회합10040호로 피고에 대한 회생절차개시신청을 하였는데, 이 법원은 2016. 12. 9. 그 소명이 부족함을 이유로 기각 결정을 하였고, 위 결정은 2016. 12. 17. 그대로 확정된 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있고 이에 방해되는 증거가 없다. 2. 원고의 청구에 대한 판단 가. 퇴직금 지급청구권 (1) 먼저 퇴직금 지급청구권의 성립 여부에 관하여 살핀다. 이사의 보수는 정관에 정하는 바에 따르고(상법 제388조), 퇴직금은 재직 중 직무집행의 대가로서 보수에 포함되므로(대법원 1999. 2. 24. 97다38930 판결 참조) 퇴직금에도 위 규정이 적용되는데, 앞서 본 피고 회사의 정관과 ‘임원 퇴직금 지급 지침서’의 내용에 의하면 피고는 원고에게 위 지침에 따라 계산된 퇴직금을 지급할 의무가 있다. 이에 대하여 피고는, 위 지침은 이사회 의결을 거치지 않은 것이므로 그 효력이 없다고 주장하나, 그 명칭과 내용에 비추어 볼 때 위 지침은 정관 제24조 제2항에 근거해 제정된 것으로 보이는 점, 위 지침에 문서번호, 개정일자 등이 부여된 점, 지금까지 위 지침에 따라 수차에 걸쳐 퇴직 임원들에게 퇴직금을 지급해 온 점 등을 종합하면, 위 지침은 피고 회사의 적법한 절차를 거쳐 제정된 유효한 규정이라고 사실상 추정되고(대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결 참조), 이를 뒤집고 피고의 위 주장을 인정할 아무런 증거가 없다. 그러므로 피고의 주장은 이유 없다. (2) 다음으로 퇴직금 지급청구권의 액수에 관하여 보건대, 갑 제4호증의 1, 2, 3의 각 기재에 의하면, 원고가 피고 회사에서 퇴직할 당시 월정액은 12,860,160원인 사실을 인정할 수 있는바, 위 지침에 의할 때 피고가 원고에게 지급할 퇴직금은 상무로 재직한 기간의 퇴직금 25,456,070원(12,860,160원 × 289일/365일 × 상무 지급률 2.5, 원 미만 버림. 이하 같다)과 대표이사로 재직한 기간의 퇴직금 172,925,110원(12,860,160원 × 1,227일/365일 × 사장 지급률 4.0)을 합한 198,381,180원(25,456,070원 + 172,925,110원)이 되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 퇴직금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 상계 항변 (1) 이에 대하여 피고는, 원고가 이사회 결의 없이 위법하게 피고 회사에 대한 회생절차개시신청을 하는 불법행위를 저질러 피고 회사에 손해를 입혔는바, 그로 인해 발생한 원고에 대한 손해배상채권을 자동채권으로 하여 위 퇴직금지급채무와 상계한다고 주장한다. (2) 먼저 원고의 회생절차개시신청이 피고에 대한 불법행위에 해당하는지 여부에 대하여 살핀다. 이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 부담하고(상법 제382조의3), 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입, 지배인의 선임 또는 해임과 지점의 설치·이전 또는 폐지 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의사항이며(상법 제393조 제1항), 이에 따라 피고 회사의 정관도 회사업무집행에 관한 중요사항을 이사회에서 결정하도록 규정하고 있다(정관 제25조). 1) 위 법령과 정관에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 회생절차개시신청은 채권자들의 개별적 권리행사 제한·금지, 관리인의 선임을 통한 재산처분권과 업무수행권의 이전 및 그에 대한 감독, 면제 또는 출자전환 등 채무의 조정 및 지배구조 변경, 인력 감축과 적자사업 중단 등 사업구조 재편 등 회사 전반에 걸친 권리·의무관계의 변동을 예정하는 것이고, 회생절차 중 회생이 불가능한 경우 파산절차, 즉 회사의 종료에 이르기도 한다. 이러한 점을 고려할 때 회생절차개시신청 여부는 회사 업무집행에 관한 중요사항에 해당된다고 봄이 상당하므로(이러한 점에서 회생법원실무는 회생절차 개시신청 시 채무자의 진정한 의사를 확인하기 위해 이사회 의사록을 첨부서류로 요구하고, 이사회 결의 없이 회생절차개시신청을 하는 경우 이를 각하하고 있다), 회생절차개시신청을 위해서는 이사회 결의가 법령상·정관상 요구되고, 이를 해태한 경우 이사의 충실의무 위반에 해당된다. 그럼에도 불구하고 이사회 결의 없이 피고에 대한 회생절차개시신청을 한 원고는 피고에 대하여 불법행위에 기한 손해배상책임을 부담한다. 2) 이에 대하여 원고는, 위 신청 당시 피고의 이사는 원고, 소외 6, 소외 7 3인이었는데, 소외 6은 2016. 8. 22. 피고 회사의 이사로서의 직무집행정지가처분(수원지방법원 안양지원 2016카합10094호)을 받았고, 소외 7은 소외 주식회사 더호프의 사내이사로 등기되어 있어 상법 제397조(경업금지)를 위반하여 이들은 이사 자격이 없었으므로, 원고의 회생절차개시신청 당시 적법한 이사회 결의가 불가능하였다고 주장한다. 가) 먼저 소외 6에 대해 살피건대, 갑 제16호증의 기재에 의하면 소외 6이 위와 같이 이사직무집행정지가처분결정을 받은 사실은 인정된다. 그러나 한편, 위 결정 주문 제2항에 의하면 소외 6의 직무대행자로 변호사 소외 8이 선임되었으므로, 원고는 소외 8을 이사 직무대행자로 하여 이사회를 소집할 수 있었을 것으로 보이는바, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 다음으로 소외 7에 대해 살피건대, 상법 제397조 제1항은 ‘이사는 이사회의 승인이 없으면 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 이사가 되지 못한다’고 규정하고 있을 뿐 그 효과로 기존 이사의 지위를 당연상실한다고 규정하고 있지는 않으므로, 소외 7이 주식회사 더호프의 이사로 등기되었음을 들어 원고가 주주총회 또는 이사회에서 소외 7의 이사 해임 안건을 발의하는 것은 별론으로 하고, 다른 회사의 이사로 등기되었다는 사정만으로 소외 7에게 이사 자격이 없다는 원고의 위 주장은 이유 없다{한편 피고의 주된 목적은 국내외무역업(갑 제1호증)이고, 주식회사 더호프의 주된 목적은 체육시설물건축업(갑 제17호증)임을 고려하면, 위 각 법인이 동종영업을 목적으로 하는 회사인지도 불분명하다}. (3) 다음으로 피고의 손해배상채권의 범위에 관하여 살핀다. 1) 피고는 2016. 9.경 바로투자증권 주식회사로부터 프로젝트파이낸싱 대출을 받아 경남 ○○군△△리에 공동주택 신축사업을 주식회사 한국토지신탁으로부터 수주하고자 하였는데, 원고의 회생절차개시신청으로 위 대출이 불가능해져 위 사업을 수주하지 못하게 되었으므로, 원고는 피고에게 위 사업으로 피고가 얻을 수 있었던 24억 6,630만 원의 예상수익을 배상할 의무가 있다고 주장한다. 살피건대, 위 주장에 부합하는 듯한 을 제5호증(바로투자증권 대출 자금조달 진행 공문), 을 제6호증(토지신탁사업약정서 초안. 당사자들의 서명은 없다), 을 제7호증(공사도급계약서 초안. 당사자들의 서명은 없다), 을 제8호증(시장조사보고서. 단순한 예측보고서에 불과하다)의 각 기재만으로는 피고에게 위와 같은 수익이 확실하게 발생할 예정이었음을 인정하기에 부족하고, 달리 피고의 위 주장을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 2) 다음으로 피고는, 2017년 1분기 중에 □□ □□□□ □-□□□ 공동주택 신축공사, ◇◇ ◇◇◇◇◇◇◇◇◇◇ 연립주택 신축공사, ☆☆ ☆☆☆ ☆☆☆☆ ☆-☆☆☆ 오피스텔 신축공사, ▽▽주택공사아파트 신축공사를 피고가 수주할 예정이었는데, 원고의 회생절차개시신청으로 위 각 사업을 수주하지 못하게 되었으므로, 원고는 피고에게 위 사업으로 피고가 얻을 수 있었던 95억 8,916만 원의 예상수익을 배상할 의무가 있다고 주장한다. 살피건대, 위 주장에 부합하는 듯한 을 제9호증의 1(□□□□□□공사 견적보고서), 을 제9호증의 2(◇◇◇◇◇◇공사 관련자료), 을 제9호증의 3(☆☆☆☆공사 관련자료)의 각 기재만으로는 피고에게 위와 같은 수익이 확실하게 발생할 예정이었음을 인정하기에 부족하고 달리 피고의 위 주장을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 3) 다음으로 피고는, 원고의 회생절차개시신청으로 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라고만 한다)에 대한 대출금 채무의 기한 이익을 상실하여 피고는 국민은행에 대하여 42,677,039원의 지연손해금 채무를 추가 부담하게 되었는바, 원고는 위 추가 지연손해금 상당액을 피고에게 배상할 의무가 있다고 주장한다. 살피건대, 위 주장에 부합하는 듯한 을 제12호증의 1(국민은행 이자손실계산서), 을 제31호증(국민은행의 법적절차 착수 통지서)의 각 기재만으로는 위 주장을 인정하기에 부족하다. 오히려 위 각 증거에 의하면, 국민은행은 원고가 회생절차개시신청을 한 2016. 8. 22.부터 위 신청이 각하된 2016. 9. 6.까지는 약정이율(연 7.69%)을 적용하고, 원고의 회생절차개시신청이 각하되고 소외 1의 회생절차개시신청이 이루어진 뒤인 2016. 9. 14.에 이르러서야 연체이율(연 13.69%)을 적용한 사실이 인정되는데, 이는 원고의 회생절차개시신청과 국민은행에 대한 기한의 이익 상실 사이에 인과관계가 없음을 반증하는 정상이다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 이에 대하여 피고는, 원고와 소외 1은 피고 회사에 대한 회생절차개시신청을 공모한 공동불법행위자이므로 위 손해가 소외 1의 회생절차개시신청에 의한 것이라 하더라도 원고에게는 이를 배상할 책임이 있다고 주장하나, 을 제21호증(이사회 소집공고 통지서)의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다. 4) 다음으로 피고는, 원고의 회생절차개시신청으로 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라고만 한다)에 대한 대출금 채무의 기한의 이익을 상실하여 피고는 우리은행에 대하여 13,328,369원의 지연손해금 채무를 추가 부담하게 되었는바, 원고는 위 추가 지연손해금 상당액을 피고에게 배상할 의무가 있다고 주장한다. 살피건대, 위 주장에 부합하는 듯한 을 제11호증의 1(우리은행 여신거래약정서 등), 을 제29호증(대출금 기한이익 상실 통지서)의 각 기재에 의하면, 피고가 2016. 4. 28. 당시 우리은행으로부터 19억 5,000만 원을 약정이율 4.04%, 연체이율 11.04%의 조건으로 대출받고 있었던 사실은 인정되나, 이를 넘어 위 지연손해금 채무가 원고의 회생절차개시신청에 의한 것이라는 피고의 주장을 인정하기에는 부족하다. 오히려 위 증거에 의하면, 원고의 회생절차개시신청이 각하되고 소외 1의 회생절차개시신청이 이루어진 뒤인 2016. 9. 8.에 이르러서야 우리은행은 ‘피고에 대한 회생절차개시신청(원고에 의한 신청인지 소외 1에 의한 신청인지는 명시하지 않았다)이 있었으므로 2016. 9. 15.부로 기한의 이익을 상실한다’는 취지의 서신을 피고에게 보낸 사실, 우리은행은 원고가 회생절차개시신청을 한 2016. 8. 22.부터 위 신청이 각하된 2016. 9. 6.까지는 약정이율(연 4.04%)을 적용한 사실이 각 인정되는데, 이는 원고의 회생절차개시신청과 우리은행에 대한 기한의 이익 상실 사이에 인과관계가 없음을 반증하는 정상이다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 이에 대하여 피고는, 원고와 소외 1은 피고 회사에 대한 회생절차개시신청을 공모한 공동불법행위자이므로 위 손해가 소외 1의 회생절차개시신청에 의한 것이라 하더라도 원고에게는 이를 배상할 책임이 있다고 주장하나, 위 주장이 이유 없음은 앞서 본 바와 같다. 5) 다음으로 피고는, 원고의 회생절차개시신청으로 주식회사 신한은행(이하 ‘신한은행’이라고만 한다)에 대한 대출금 채무의 기한의 이익을 상실하여 피고는 우리은행에 대하여 8,100,723원의 지연손해금 채무를 추가 부담하게 되었는바, 원고는 위 추가 지연손해금 상당액을 피고에게 배상할 의무가 있다고 주장한다. 살피건대, 위 주장에 부합하는 듯한 을 제11호증의 2(신한은행 여신거래약정서), 을 제12호증의 2(신한은행 이자손실 계산서)의 각 기재만으로는 피고의 위 주장을 인정하기에 부족하다. 오히려 위 증거에 의하면, 신한은행은 원고의 회생개시신청이 각하되고 소외 1의 회생절차개시신청이 있은 뒤인 2016. 11. 22.에 이르러서야 연체이율(연 10.4969%)을 적용하기 시작한 사실이 인정되는데, 이는 원고의 회생절차개시신청과 신한은행에 대한 기한의 이익 상실 사이에 인과관계가 없음을 반증하는 정상이다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 이에 대하여 피고는, 원고와 소외 1은 피고 회사에 대한 회생절차개시신청을 공모한 공동불법행위자이므로 위 손해가 소외 1의 회생절차개시신청에 의한 것이라 하더라도 원고에게는 이를 배상할 책임이 있다고 주장하나, 위 주장이 이유 없음은 앞서 본 바와 같다. 6) 다음으로 피고는, 원고의 회생절차개시신청으로 주택도시보증공사에 대한 대출금 채무의 기한의 이익을 상실하여 피고는 위 공사에 대하여 59,883,196원의 지연손해금 채무를 추가 부담하게 되었는바, 원고는 위 추가 지연손해금을 피고에게 배상할 의무가 있다고 주장한다. 살피건대, 위 주장에 부합하는 듯한 을 제12호증의 3(주택도시보증공사 이자손실계산서)의 각 기재만으로는 위 주장을 인정하기에 부족하다. 오히려 위 증거에 의하면, 주택도시보증공사는 원고가 회생절차개시신청을 한 2016. 8. 22.부터 위 신청이 각하된 2016. 9. 6.까지는 약정이율(연 1.15%)을 적용하고, 원고의 회생절차개시신청이 각하되고 소외 1의 회생절차개시신청이 이루어진 뒤인 2016. 9. 11.에 이르러서야 연체이율(연 7%)을 적용한 사실이 인정되는데, 이는 원고의 회생절차개시신청과 주택도시보증공사에 대한 기한의 이익 상실 사이에 인과관계가 없음을 반증하는 정상이다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 이에 대하여 피고는, 원고와 소외 1은 피고 회사에 대한 회생절차개시신청을 공모한 공동불법행위자이므로 위 손해가 소외 1의 회생절차개시신청에 의한 것이라 하더라도 원고에게는 이를 배상할 책임이 있다고 주장하나, 위 주장이 이유 없음은 앞서 본 바와 같다. 7) 다음으로 피고는, 원고의 회생절차개시신청으로 건설공제조합에 대한 대출금 채무의 기한의 이익을 상실하여 피고는 위 조합에 대하여 41,430,484원의 지연손해금 채무를 추가 부담하게 되었는바, 원고는 위 추가 지연손해금 상당액을 피고에게 배상할 의무가 있다고 주장한다. 살피건대, 을 제12호증의 4, 을 제15호증, 을 제24호증의 각 기재에 의하면, ① 피고는 2016. 1. 4. 건설공제조합으로부터 19억 9,425만 원을 대출받았는데, 신용등급에 따라 피고에게는 약정이율 연 1.43%, 연체이율 연 7%가 적용된 사실, ② 그 거래약정서 제11조 제1항 제4호에 의하면 회생절차개시신청이 기한의 이익 상실 사유로 규정되어 있는 사실, ③ 건설공제조합은 2016. 8. 27. ‘원고의 회생절차개시신청으로 기한의 이익 상실사유가 발생하였으므로 즉시 대출원리금과 연체이율에 따른 지연손해금을 변제하라’는 취지의 서신을 피고에게 보내어 2016. 8. 31. 위 서신이 피고에게 도달한 사실, ④ 이에 피고는 2017. 1. 4. 위 대출금을 모두 변제한 사실(2016. 12. 1.에 3,255,000원을, 2016. 1. 4.에 1,990,995,000원을 변제한 것으로 보인다), 건설공제조합은 2016. 8. 6.부터 연체이율(연 7%)을 적용하였는바, 그때부터 완제일까지 연체이율에 따른 지연손해금은 53,267,720원인 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 연체이율이 적용된 날인 2016. 8. 6.부터 완제일인 2017. 1. 4.까지 약정이율에 따른 이자(연 1.43%)는 11,871,559원{1,994,250,000원 × 118일(2016. 8. 6.부터 2016. 12. 1.까지) × 1.43% + 1,990,995,000원 × 34일(2016. 12. 2.부터 2017. 1. 4.까지) × 1.43%. 원 미만 버림}인데, 연체이율에 따른 지연손해금이 53,267,750원임은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고의 회생절차개시신청으로 인해 41,396,191원(53,267,750원 - 11,871,559원)의 손해를 입었다고 봄이 상당한바, 피고의 위 주장은 위 인정 범위에서만 이유 있다. 8) 다음으로 피고는, 원고의 회생절차개시신청으로 현대증권 주식회사(이하 ‘현대증권’이라고만 한다)에 대한 대출금 채무의 기한의 이익을 상실하여 피고는 현대증권에 대하여 76,637,995원의 지연손해금 채무를 추가 부담하게 되었는바, 원고는 위 추가 지연손해금 상당액을 피고에게 배상할 의무가 있다고 주장한다. 살피건대, 을 제10호증의 1, 을 제12호증의 5, 을 제32호증의 각 기재에 의하면, ① 피고는 2016. 6. 1. 소외 현대증권 주식회사(이하 ‘현대증권’이라고만 한다)로부터 21억 원을 약정이율 연 5%, 연체이율 연 17%로 대출받았는데, 그 대출약정서 제1조 제14호 가목(부도사유), 제13조 제1항 제7호(기한의 이익 상실) 조항에 의하면 회생절차개시신청이 기한의 이익 상실 사유로 규정되어 있었던 사실, ② 현대증권은 2016. 8. 30. ‘원고의 회생절차개시신청으로 기한의 이익 상실사유가 발생하였으므로 즉시 대출원리금과 연체이율에 따른 지연손해금을 변제하라’는 취지의 서신을 피고에게 보내어 2016. 8. 31. 위 서신이 피고에게 도달한 사실, ③ 이에 피고는 2016. 12. 22. 위 대출금 21억 원을 모두 변제한 사실(2016. 10. 4.에 222,964,459원, 2016. 11. 4.에 108,705,817원, 2016. 12 20.에 130,247,798원, 2016. 12. 22.에 1,638,081,926원을 각 변제하였다), ④ 기한의 이익 상실일인 2016. 8. 22.부터 완제일인 2016. 12. 22.까지 약정이율에 따른 이자는 31,932,526원인데, 연체이율에 따른 지연손해금은 108,570,521원인 사실을 인정할 수 있는바, 피고는 원고의 회생절차개시신청으로 인해 76,637,995원(108,570,521원 - 31,932,526원)의 손해를 입었다고 봄이 상당하다. 9) 다음으로 피고는, 원고의 회생절차개시신청으로 인해 당초 피고와 거래 중이던 하수급인들과 자재 거래업체에게 어음으로 지불할 수 있었던 각종 대금을 현금으로 지급하게 되어 7,100만 원의 금융 비용을 추가 지출하게 되었고, 장래 어음으로 지불할 수 있었던 외주자재비를 현금으로 지급하게 되어 2016. 9.분 대금의 금융 비용으로 7,100만 원, 2016. 10.분부터 2017. 4.분까지의 대금의 금융 비용으로 365,735,747원을 각 추가 지출하게 되었는바, 원고는 피고에게 위 각 금융 비용 상당의 손해배상책임이 있다고 주장한다. 살피건대, 피고의 위 대금 채무는 원고의 회생절차개시신청과는 무관하게 발생한 것으로, 원고의 회생절차개시신청으로 인해 어음 결제를 하지 못하고 현금 결제를 하게 됨으로 발생한 손해는 특별 손해에 해당하므로 불법행위자인 원고가 피고의 위와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었음을 피고가 입증한 경우에 한해 원고는 그 책임을 지는 것인데, 피고가 제출한 증거만으로는 피고가 위와 같은 금융 비용을 실제 부담하였는지, 그리고 그러한 사정을 원고가 알았거나 알 수 있었는지 여부를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 10) 다음으로 피고는, 원고의 회생절차개시신청으로 인해 피고는 건설공제조합, 대한주택보증으로부터 D등급(부도등급)의 신용등급을 받게 됨에 따라 보증수수료율이 상승하여 40,445,527원의 손해를 입었고, 위 각 보증기관이 피고에 대한 보증업무를 거절하여 피고가 공사를 마치고도 제때 하자보수보증을 하지 못해 공사대금을 늦게 받아 48,519,126원의 손해를 입었는바, 원고는 피고에게 위 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다. 살피건대, 을 제26호증의 1의 기재만으로는 피고의 건설공제조합에 대한 신용등급이 2016. 8. 26. 당시 등급 없음(등급효력 상실)이었던 사실만 인정될 뿐이고, 그로 인해 피고 주장과 같은 손해가 발생하였음을 인정할 아무런 증거가 없는바, 피고의 위 주장은 이유 없다. 11) 다음으로 피고는, 원고의 회생절차개시신청으로 인해 건설공제조합이 피고와 맺고 있던 한국전력공사에 대한 전기요금보증계약 8건을 해지하여 피고는 한국전력공사에게 보증금으로 80,475,000원을 예치하였는바, 원고는 이로 인해 피고가 입은 위 보증금에 대한 금융 비용 상당의 손해 6,725,293원을 피고에게 지급할 의무가 있다고 주장한다. 살피건대, 을 제17호증, 을 제27호증의 1 내지 5의 각 기재에 의하면, ① 건설공제조합은 2016. 8. 22. 원고의 회생절차개시신청을 이유로 한국전력공사에게 아래 표 기재 공사현장의 전기요금보증계약 해지를 통보한 사실, ② 한국전력공사는 아래 표의 보증금란 기재 액수의 금전을 예치할 것을 피고에게 요청한 사실, ③ 이에 피고는 보증금란 기재 금액을 기간란 기재 날짜 동안 예치한 사실이 인정된다. 공사명보증금(원)①기간(일)②손해액(원)(①×②/365×0.05)◎◎ ◎◎◎◎ ◎◎◎4,950,000332225,123◁◁ ◁◁19,800,0004741,285,643▷▷ 아파트 신축공사30,600,000169708,410♤♤-♤♤간 도로225,00048014,794♡♡검역계류장6,600,000414374,301●●하수처리장1,800,00035888,273▲▲▲▲현장9,900,000654886,931■■■■신축현장6,600,000169152,794합계3,736,269 위 인정사실에 의하면, 원고의 회생절차개시신청으로 인하여 피고는 위와 같은 금전을 추가로 융통하여 지급하게 되었으므로 이로 인한 손해를 입었다고 봄이 상당하고, 그 손해의 범위는 적어도 위 금전에 대한 금융이자 상당액이라고 할 것이다. 그런데 피고가 위 금전을 융통하기 위하여 지급한 이율에 대한 증거를 제출하지는 않았으므로, 위 손해액 산정을 위한 이율은 민사법정이율인 연 5%로 정하기로 한다(민사소송법 제202조의2). 그렇다면 그 손해액은 위 표의 손해액 합계란 기재와 같으므로, 피고의 위 주장은 위 인정 범위에서 이유 있다. 12) 다음으로 피고는, 원고의 회생절차개시신청으로 인해 건설공제조합으로부터 거래가 제한됨에 따라 피고는 기계설비건설공제조합에 가입하여 건설업을 계속 영위하고자 위 조합에 총 478,706,000원을 출자금으로 예치하였는바, 원고는 이로 인해 피고가 입은 위 출자금에 대한 금융 비용 상당의 손해 20,223,506원을 피고에게 지급할 의무가 있다고 주장한다. 살피건대, 다툼 없는 사실과 을 제18호증의 기재에 의하면, 피고는 아래 표 중 출자금액란 기재 금액을 기간란 기재 날짜 동안 예치한 사실이 인정된다. 출자일출자금(원)①기간(일)②손해액(원)(①×②/365×0.05)2016. 9. 20.284,706,0001927,448,1572016. 11. 10.194,000,0001413,747,123합계11,195,280 위 인정사실에 의하면, 원고의 회생절차개시신청으로 인하여 피고는 위와 같은 금전을 추가로 융통하여 지급하게 되었으므로 이로 인한 손해를 입었다고 봄이 상당하고, 그 손해의 범위는 적어도 위 금전에 대한 금융이자 상당액이라고 할 것이다. 그런데 피고가 위 금전을 융통하기 위하여 지급한 이율에 대한 증거를 제출하지는 않았으므로, 위 손해액 산정을 위한 이율은 민사법정이율인 연 5%로 정하기로 한다(민사소송법 제202조의2). 그렇다면 그 손해액은 위 표의 손해액 합계란 기재와 같으므로, 피고의 위 주장은 위 인정 범위에서 이유 있다. 13) 다음으로 피고는, 원고의 회생절차개시신청으로 인해 건설공제조합으로부터 거래가 제한됨에 따라 피고는 건설공제조합으로부터 하도급대금지급보증을 받고자 위 조합에 총 165,945,287원을 보증금으로 예치하였는바, 원고는 이로 인해 피고가 입은 위 보증금에 대한 금융 비용 상당의 손해 7,908,644원을 피고에게 지급할 의무가 있다고 주장한다. 살피건대, 다툼 없는 사실과 을 제19호증의 기재에 의하면, 피고는 아래 표 중 보증수탁금란 기재 금액을 기간란 기재 날짜 동안 예치한 사실이 인정된다. 보증금(원)보증수탁금(원)①기간(일)②손해액(원)(①×②/365×0.05)572,000,00028,600,000154603,342499,800,00024,990,000201688,080590,163,93029,508,150211852,906377,100,00018,855,000154397,763561,500,00028,075,000185711,489717,482,51035,874,1002321,140,108합계4,393,688 위 인정사실에 의하면, 원고의 회생절차개시신청으로 인하여 피고는 위와 같은 금전을 추가로 융통하여 지급하게 되었으므로 이로 인한 손해를 입었다고 봄이 상당하고, 그 손해의 범위는 적어도 위 금전에 대한 금융이자 상당액이라고 할 것이다. 그런데 피고가 위 금전을 융통하기 위하여 지급한 이율에 대한 증거를 제출하지는 않았으므로, 위 손해액 산정을 위한 이율은 민사법정이율인 연 5%로 정하기로 한다(민사소송법 제202조의2). 그렇다면 그 손해액은 위 표의 손해액 합계란 기재와 같으므로, 피고의 위 주장은 위 인정 범위에서 이유 있다. 14) 따라서 원고는 피고에게 위 각 손해액을 합한 총 137,359,423원(41,396,191원 + 76,637,995원 + 3,736,269원 + 11,195,280원 + 4,393,688원)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 위무가 있다. (4) 다음으로 상계에 관하여 본다. 1) 민법 제497조는 ‘채권이 압류하지 못할 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다’고 규정하고 있고, 민사집행법 제246조 제1항 제5호는 ‘퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액에 해당하는 채권’을 압류금지채권으로 규정하고 있으며, 위 압류금지채권에는 이사의 퇴직금도 포함된다(대법원 2018. 5. 30. 선고 2015다51968 판결 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 위에서 인정한 원고의 퇴직금 중 2분의 1에 해당하는 금액인 99,190,590원(198,381,180원 ÷ 2)과 이에 대한 지연손해금의 범위에서는 상계가 금지되고, 이를 초과하는 나머지 99,150,590원만이 상계의 수동채권이 된다. 3) 따라서 피고의 위 손해배상채권 137,359,423원과 원고의 퇴직금채권 중 99,150,590원은 각 채권이 발생한 날 상계적상에 있었다고 할 것이고, 피고가 원고에 대하여 위 각 채권을 대등액에서 상계한다는 취지의 2017. 6. 20.자 준비서면이 2017. 6. 21. 원고에게 송달된 사실은 기록상 명백한바, 원고의 퇴직금 채권 중 99,150,590원 부분은 피고의 위 손해배상채권과 대등액의 범위에서 소멸하였음이 인정된다. 고로 피고의 상계 항변은 위 인정 범위에서 이유 있다. 다. 소결론 그렇다면 피고는 원고에게 위와 같이 상계되고 남은 나머지 퇴직금 99,150,590원과 이에 대하여 원고가 퇴직금 지급을 구하는 의사표시가 기재된 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 날의 다음날인 2017. 3. 4.(원고는 2016. 11. 3.부터 지연손해금의 지급을 구하고 있으나, 원고의 피고에 대한 퇴직금 지급청구권은 이행기의 정함이 없는 채무로서 그 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 발생한다)부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2018. 12. 6.까지는 민법에 의한 연 5%(원고가 구하는 바에 따라 상법을 적용하지 않는다), 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 '소송촉진 등에 관한 특례법'에 의한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 따라서 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 이와 일부 결론을 달리하는 제1심 판결은 부당하므로, 피고의 항소만을 일부 받아들여 주문과 같이 판결한다. 판사 양경승(재판장) 강선아 심현근