회사가 정기상여금을 통상임금에서 제외하고 연장·휴일근로수당과 퇴직금을 적게 지급함

【원고(선정당사자), 피항소인】 원고(선정당사자)(소송대리인 법무법인 민심 담당변호사 변영철) 【피고, 항소인】 합병된 자일대우버스 주식회사의 소송수계인 자일대우버스 주식회사(소송대리인 변호사 홍준호 외 1인) 【제1심판결】 부산지방법원 2015. 11. 5. 선고 2013가합11648 판결 【변론종결】2017. 10. 25. 【주 문】 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는, 1) 선정자 ○○○, △△△, □□□를 제외한 나머지 선정자들과 원고(선정당사자)에게 별지 2. 인용금액표 ‘합계’란 기재 각 돈 및 그 중 별지 2. 인용금액표 ‘연장ㆍ휴일근로수당 원금’란 기재 각 돈에 대하여는 2013. 9. 1.부터 2017. 11. 15.까지 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의, 별지 2. 인용금액표 ‘퇴직금 원금’란 기재 각 돈에 대하여는 2013. 9. 1.부터 2015. 11. 5.까지 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하고, 2) 선정자 ○○○, △△△, □□□에게 별지 2. 인용금액표 ‘합계’란 기재 각 돈 및 그 중 별지 2. 인용금액표 ‘총 원금’란 기재 각 돈에 대하여는 2013. 9. 1.부터 2017. 11. 15.까지 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 나. 원고(선정당사자) 및 선정자들의 나머지 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용 중 40%는 원고(선정당사자)가, 나머지 60%는 피고가 각 부담한다. 3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 피고는 원고(선정당사자) 및 선정자들{이하 원고(선정당사자) 및 선정자들을 통틀어 ‘원고 등’이라고 한다}에게 별지 1. 청구금액표 ‘합계’란 기재 각 돈 및 그 중 별지 1. 청구금액표 ‘총 원금’란 기재 각 돈에 대하여 2013. 9. 1.부터 2015. 6. 4.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고 등의 청구를 모두 기각한다. 【이 유】1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는 제1심판결 이유 제1의 가.항을 아래와 같이 고쳐 쓰는 것을 제외하고는 제1심판결의 이유 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. [고쳐 쓰는 부분] 가. 구 자일대우버스 주식회사는 자동차 제조 및 판매 등을 목적으로 설립된 회사였는데, 2016. 7. 1. 자일상용차 주식회사에 흡수합병되었으며, 자일상용차 주식회사는 같은 날 자일대우버스 주식회사로 상호가 변경되었다(이하에서 달리 표시하지 않는 한, 흡수합병되기 전의 구 자일대우버스 주식회사를 ‘피고’라고 한다). 2. 당사자들의 주장 이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는 제1심판결문 제5면 18행부터 19행까지의 “지급하였는바 … 공제하여야 한다.” 부분을 “지급하였는바 … 통상임금을 재산정할 때에는 이 사건 개인연금보험료 등을 통상임금에서 공제하여야 한다. 한편 피고는 임금협약에 따라 인상된 임금을 소급하여 지급하였는바, 이러한 임금인상 소급분은 통상임금에 해당하지 아니하므로, 통상임금을 재산정할 때에는 위 임금인상 소급분을 통상임금에서 공제하여야 한다.”로 고치는 것을 제외하고는 제1심판결 이유 제2항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 3. 미지급 수당과 미지급 퇴직금의 인정 여부 및 그 액수에 관한 판단 가. 통상임금에 해당하는지 여부에 대한 판단 1) 이 사건 정기상여금 가) 근로기준법이 연장ㆍ야간ㆍ휴일 근로에 대한 가산임금, 해고예고수당, 연차휴가수당 등의 산정기준 및 평균임금의 최저한으로 규정하고 있는 통상임금은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로인 소정근로(도급근로자의 경우에는 총 근로)의 대가로 지급하기로 약정한 금품으로서 정기적ㆍ일률적ㆍ고정적으로 지급되는 임금을 말한다. 정기적으로 지급되는 임금이란 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되는 임금으로서, 정기상여금과 같이 일정한 주기로 지급되는 임금의 경우 단지 그 지급주기가 1개월을 넘는다는 사정만으로 그 임금이 통상임금에서 제외된다고 할 수 없다. 그리고 고정적인 임금이란 임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금을 말하므로, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정되어 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 임금은 고정성을 갖춘 것으로 볼 수 있다. 여기서 말하는 조건은 근로자가 임의의 날에 연장ㆍ야간ㆍ휴일 근로를 제공하는 시점에 그 성취 여부가 아직 확정되어 있지 않은 조건을 말하므로, 특정 경력을 구비하거나 일정 근속기간에 이를 것 등과 같이 위 시점에 그 성취 여부가 이미 확정되어 있는 기왕의 사실관계를 조건으로 부가하고 있는 경우에는 고정성 인정에 장애가 되지 않는다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조). 나) 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고는 단체협약에서 정하는 바에 따라 근속기간이 1개월 이상인 근로자들에게 2월, 4월, 5월, 6월, 8월, 10월, 12월 말일에 통상임금의 100%에 해당하는 금원을 정기상여금으로 지급하면서, 근속기간이 1개월 이상 3개월 미만인 근로자에게는 지급액의 50%를, 근속기간이 3개월 이상 6개월 미만인 근로자에게는 지급액의 75%를, 근속기간이 6개월 이상인 근로자에게는 지급액의 100%를 각 지급하였고, 본인의 귀책사유로 휴직 후 복직하는 근로자에게는 복직하는 날이 상여금 지급 하루 전인 경우 지급액의 100%를 지급하였으며, 상여금 지급 대상기간 중 퇴직한 근로자에 대해서는 근무일수에 따라 일할 계산하여 지급한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 정기상여금은 소정근로의 대가로 지급하기로 약정한 금품으로서 근속기간에 따라 지급 여부와 지급액이 달라지기는 하지만 근속기간은 근로자의 숙련도와 밀접한 관계가 있으므로 소정근로의 가치 평가와 관련이 있는 ‘일정한 조건 또는 기준’으로 볼 수 있고, 일정한 근속기간 이상을 재직한 모든 근로자에게 그에 대응하는 임금을 지급한다는 점에서 일률성을 갖추고 있다고 할 수 있다. 또한 근속기간은 근로자가 임의의 날에 연장ㆍ야간ㆍ휴일 근로를 제공하는 시점에서는 그 성취 여부가 불확실한 조건이 아니라 그 근속기간이 얼마인지가 확정되어 있는 기왕의 사실이므로, 일정 근속기간에 이른 근로자는 임의의 날에 근로를 제공하면 다른 추가적인 조건의 성취 여부와 관계없이 근속기간에 연동하는 임금을 확정적으로 지급받을 수 있어 고정성이 인정된다. 따라서 임금의 지급 여부나 지급액이 근속기간에 연동한다는 사정은 그 임금이 통상임금에 속한다고 보는 데 장애가 되지 않는다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조). 또한 휴직 후 복직한 근로자의 경우 복직 시점에 따라 이 사건 정기상여금의 지급액이 달라지지만, 이는 해당 근로자의 개인적인 특수성을 고려하여 지급액에 차등을 둔 것에 불과하므로, 이러한 사정을 들어 이 사건 정기상여금의 통상임금성을 부정할 것은 아니다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다116871 판결 참조). 따라서 이 사건 정기상여금은 소정근로의 대가로서 정기성ㆍ일률성ㆍ고정성을 갖춘 통상임금에 해당하는 것으로 판단된다. 2) 임금협약에 따라 소급하여 지급한 임금 가) 을 31호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, ① 피고와 이 사건 노동조합은 2010. 9. 14. 기본급을 37,000원 인상하기로 합의하면서 위와 같이 인상된 기본급을 2010. 4. 1.부터 적용하기로 하였고, 2011. 7. 28. 기본급을 50,000원 인상하기로 합의하면서 위와 같이 인상된 기본급을 2011. 4. 1.부터 적용하기로 하였으며, 2012. 9. 3. 기본급을 50,000원 인상하기로 합의하면서 위와 같이 인상된 기본급을 2012. 4. 1.부터 적용하기로 하였고, 2013. 8. 27. 기본급을 50,000원 인상하기로 합의하면서 위와 같이 인상된 기본급을 2013. 4. 1.부터 적용하기로 한 사실, ② 피고는 임금협상이 타결되면 임금협약에 따라 소급인상된 부분(이하 ‘임금인상 소급분’이라 한다)을 그 이후의 급여 지급일에 일괄지급하여 온 사실, ③ 한편 위와 같은 임금인상 소급분은 이 사건 노동조합과의 합의에 따라 합의일자를 기준으로 피고 회사에 재직 중인 근로자에게만 지급된 사실을 인정할 수 있다. 나) 통상임금은 소정 근로시간을 초과하는 근로를 제공할 때 지급되는 가산임금을 산정하는 기준임금으로 기능하는 점을 고려하면, 어떤 임금이 통상임금에 해당하기 위해서는 근로자가 실제로 연장ㆍ야간ㆍ휴일 근로를 하기 전에 그 지급과 지급액이 확정되어 있어야 하고, 여기서 지급과 지급액이 사전에 확정되어 있다는 것은 임의의 날에 소정근로를 제공하면 당연히 지급될 것이 예정되어 있는 것을 의미한다. 그런데 ? 임금인상 소급분은 노사간에 ‘임금을 인상하고 인상된 임금을 소급하여 적용한다’라는 사후적인 합의가 이루어진 경우에만 그 지급 여부가 결정되는 것이라는 점, ? 위 임금인상 소급분은 그 지급액을 결정할 만한 객관적인 기준 없이 노사가 사후에 임금 인상액을 얼마로 정하는지에 따라 결정되는 것으로서 그 최소한의 금원도 확정되어 있지 아니한 점, ? 위 임금인상 소급분은 임금협상이 체결될 당시를 기준으로 피고 회사에 재직 중인 근로자에게만 지급되는 것이라는 점 등에 비추어 보면, 이와 같은 임금인상 소급분은 근로자가 연장ㆍ야간ㆍ휴일 근로를 하기 전에 그 지급 여부와 지급액이 확정되어 있는 임금이라고 할 수 없어 고정성을 인정하기 어렵다. 따라서 인상임금 소급분은 통상임금에 해당되지 않으므로, 임금협상에 따라 소급하여 지급된 부분은 이를 각 공제하여 통상임금을 산정하여야 한다. 3) 이 사건 개인연금보험료 등 가) 개인연금보험료 을 4, 5호증의 각 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고는 근로자들 명의로 가입된 노후적립식 개인연금보험의 월 보험료 6만 원 중 4만 원을 피고가 부담하기로 하고 이에 가입한 근로자 1인당 월 4만 원의 개인연금보험료를 보험회사에 지급한 사실, 피고는 월 15일 이상 근무한 근로자에게만 위 개인연금보험료를 지급한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 일정 근무일수를 충족하여야만 지급되는 임금은 소정근로를 제공하는 외에 일정 근무일수의 충족이라는 추가적인 조건을 성취하여야 비로소 지급되는 것이고, 이러한 조건의 성취 여부는 임의의 날에 연장ㆍ야간ㆍ휴일 근로를 제공하는 시점에서 확정할 수 없는 불확실한 조건이므로 고정성을 갖춘 것이라 할 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 위 개인연금보험료는 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 근로제공 시점에 월 15일 이상 근무라는 조건의 성취 여부를 알 수 없기 때문에 고정성을 인정할 수 없어 통상임금에 해당하지 않는 것으로 판단된다. 나) 설ㆍ추석 선물비 및 설ㆍ추석 귀성여비 갑 4호증, 을 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고는 지급일 또는 그 외 특정일 당시에 피고 회사에 재직 중인 근로자에 한하여 설ㆍ추석 선물비로 10만 원의 상품권을, 설ㆍ추석 귀성여비로 50만 원을 각 지급한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 그 특정 시점에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건이 되는데, 그와 같은 조건으로 지급되는 임금이라면 그 임금은 이른바 ‘소정근로’에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정 시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 지급받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장ㆍ야간ㆍ휴일 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부는 불확실하므로, 고정성도 결여한 것으로 보아야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 위 설ㆍ추석 선물비 및 설ㆍ추석 귀성여비도 통상임금에 해당하지 않는 것으로 판단된다. 나. 이 사건 각 수당 미지급분 청구에 관한 판단 1) 시간급 통상임금의 산정 가) 통상임금의 범위 피고는 이 사건 청구기간 동안 이 사건 각 수당의 기준인 통상임금을 산정하면서 통상임금에 해당하는 이 사건 상여금은 포함시키지 않은 반면에, 통상임금에 해당하지 않는 임금인상 소급분과 이 사건 개인연금보험료 등은 포함시켜 산정하였다. 이와 같이 사용자가 법정수당을 산정함에 있어 일부 내역을 근로기준법보다 유리하게 적용하는 경우에는 해당 내역 중 근로자에게 불리한 규정만을 따로 떼어 내 무효라고 볼 수는 없으므로, 단체협약 등 규정에 따라 산정한 법정수당 등의 급여액이 근로기준법의 규정에 의하여 계산된 금액에 미달될 때에 한하여 그 미달금액 범위 내에서만 근로기준법에 위배되어 무효가 된다고 할 것이다. 따라서 근로기준법에 따른 정당한 통상임금을 산정함에 있어서, 이 사건 상여금은 통상임금에 포함시키되 그 성질상 통상임금에 속하지 않는 임금인상 소급분과 이 사건 개인연금보험료 등은 제외하기로 한다. 나) 월의 통상임금 산정 기준시간 수 월급 금액으로 정하여진 통상임금을 시간급 금액으로 산정할 때에는 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액에 의하여야 하고(근로기준법 시행령 제6조 제2항 제4호), 여기서 주의 통상임금 산정 기준시간 수란 ‘근로기준법 제2조 제1항 제7호에 따른 주의 소정근로시간과 소정근로시간 외에 유급으로 처리되는 시간을 합산한 시간’을 말한다(근로기준법 시행령 제6조 제2항 제3호). 앞서 든 각 증거에 의하면, 이 사건 단체협약에서 소정근로시간을 1일 8시간 기준 주 40시간으로 정하면서 토요일과 주휴일을 유급휴일로 정하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 따라서 시간급 통상임금 산정의 기초가 되는 월의 통상임금 산정 기준시간 수는 243시간[= {주의 소정근로시간 40시간 + 소정근로시간 외에 유급으로 처리되는 시간(토요일 8시간 + 주휴일 8시간)} × (365일/7일) ÷ 12, 소수점 이하 버림]이 된다. 다) 결국 이 사건 각 수당 산정의 기초가 되는 시간급 통상임금은 기존의 통상임금에 이 사건 상여금은 포함시키고 임금인상 소급분과 이 사건 개인연금보험료 등은 공제한 금액을 243시간으로 나눈 금액이 된다. 그 구체적인 계산내역은 별지 4. 기재와 같다. 2) 이 사건 각 수당 중 미지급분의 인정여부 및 산정기준에 관한 판단 가) 연장근로시간에 관한 판단 근무환경의 특성 등을 감안하여 노사 간의 합의로 시간외 실 근무와 관계없이 근무시간을 간주해왔다면 사용자로서는 근로자의 실제 근무시간이 위 합의한 시간에 미달함을 이유로 근무시간을 다투는 것이 허용되지 않는다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다81523 판결 참조). 다시 이 사건으로 돌아와 보건대, 갑 14호증의 1, 2, 갑 16호증의 1 내지 10, 갑 17호증의 1, 2, 갑 20, 21, 22호증의 각 1, 2, 3의 각 기재와 당심 증인 소외인의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고는 1990년 이전부터 원고 등과 같은 직장ㆍ공장들의 경우에는 실제 근무시간과 상관없이 월 56시간을 연장근로시간으로 간주하여 이를 기초로 산정한 연장근로수당을 지급하여 온 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고와 피고 소속 직장ㆍ공장들 사이에 그 근무의 특성 등을 고려하여 실제 근로시간과 관계없이 월 56시간의 연장근로시간을 인정하기로 하는 묵시적 합의 내지 관행이 성립되었다고 봄이 상당하다. 따라서 연장근로수당을 재산정함에 있어서 원고 등의 연장근로시간은 월 56시간으로 보아야 하고, 피고는 원고 등의 실제 연장근로시간이 월 56시간에 미달하는지 여부를 다툴 수 없다고 보아야 한다. 나) 휴일근로수당에 관하여 포괄임금제(정액수당제)에 관한 약정이 있는지 여부 (1) 피고의 주장 피고는 원고 등이 휴일근로를 할 경우에 임금규정에 따라 일정한 금액을 일률적으로 지급함으로써 휴일근로수당의 지급에 포괄적으로 갈음하여 왔으므로, 원고 등의 피고에 대한 휴일근로수당 청구는 배척되어야 한다. (2) 판단 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적ㆍ종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다. 이때 단체협약이나 취업규칙 및 근로계약서에 포괄임금이라는 취지를 명시하지 않았음에도 묵시적 합의에 의한 포괄임금약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는, 근로형태의 특수성으로 인하여 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 일정한 연장ㆍ야간ㆍ휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라, 근로시간, 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 사용자와 근로자 사이에 정액의 월급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우이어야 한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도1060 판결 참조). 다시 이 사건으로 돌아와 보건대, 갑 8호증의 1, 2, 을 28호증의 각 기재와 당심 증인 소외인의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고의 임금규정에는 “직원이 연장근로, 야간 및 휴일근무를 한 때에는 통상임금의 50%를 가산하여 지급한다. 단, 월급제 직원에 대하여는 정액특근수당으로 이에 갈음할 수 있다.”라는 내용이 포함되어 있는 사실, 피고는 원고 등이 휴일근로를 할 경우에 휴일근로보조비 명목으로 공장 직책자에게는 1일 70,000원(8시간 근무) 또는 35,000원(4시간 근무)을, 직장 직책자에게는 1일 64,000원(8시간 근무) 또는 32,000원(4시간 근무)을 일률적으로 지급한 사실은 인정된다. 그러나 위 각 증거와 갑 2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들, 즉 ① 원고 등의 휴일근로에 대하여 정액수당의 포괄임금제를 인정할 실질적인 필요성이 있다고 보기 어려운 점(원고 등의 휴일근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 휴일근로가 당연히 예상되는 경우에 해당한다고 보기 어렵다), ② 이 사건 단체협약 제68조 제3항은 “휴일근로 8시간을 근무한 후 계속하여 연장근무를 하였을 경우 연장근무시간에 대하여 휴일근무수당 150% 외에 통상임금의 50%를 추가지급한다.”라고 정하고 있는데, 이러한 단체협약의 내용은 위 임금협정의 내용과는 달리 휴일근로에 대하여 통상임금의 150%를 지급한다는 취지임이 분명한 점, ③ 피고는 원고 등의 실제 휴일근로일수와 근로시간에 비례하여 휴일근로수당을 차등지급하면서 그 지급기준만을 통상임금이 아닌 별도의 시간급(공장 직책자의 경우 시간당 8,750원, 직장 직책자의 경우 시간당 8,000원)을 적용하였던 것에 불과한 점 등에 비추어 보면, 원고 등과 피고 사이에 휴일근로에 대하여 정액수당을 지급하기로 하는 내용의 포괄임금제에 관한 약정이 성립되었다고 볼 수는 없다. 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 다) 휴일근로에 대한 가산임금 산정에 관한 판단 (1) 당사자들의 주장 원고 등은 “주 40시간을 초과하여 휴일근로가 이루어지는 경우, 이는 휴일근로임과 동시에 연장근로에도 해당하므로, 통상임금의 200%(= 근무 자체에 대한 대가 100% + 휴일근로 가산임금 50% + 연장근로 가산임금 50%)가 지급되어야 한다.”는 취지로 주장한다. 이에 대하여 피고는 “법정 근로시간인 주 40시간에서의 ‘1주 간’은 휴일을 제외한 날을 의미하므로 휴일근로 중 1주간 40시간을 초과하는 근로시간에 대하여는 1일 8시간을 초과하지 않는 한 연장근로에 따른 가산임금은 발생하지 않는다.”는 취지로 주장한다. (2) 판단 아래와 같은 사정을 모두 종합하여 보면, 근로의무일 동안 이미 법정근로시간인 40시간을 초과한 상태에서 휴일근로가 행하여졌다고 하더라도 그 중 1일 8시간을 초과하지 않는 부분에 대하여는 휴일근로로서 통상임금의 50%만 가산될 뿐이고 연장근로로서 통상임금의 50%가 중복가산되는 것은 아니라고 봄이 상당하다. ? 우리 근로기준법의 규정 형식 및 내용과 근로기준법이 시행된 이후 지금까지의 노동 관행 등에 비추어 보면, 근로기준법 제50조 제1항의 근로의무시간 제한은 ‘근로의무일’을 전제로 설정한 것으로서 휴일근로에 대하여는 별도의 보호규정을 둔 것으로 해석된다. ? 근로기준법의 관련 규정은 법정근로시간에서 휴게시간을 제외하고 있고, 휴일은 근로의무가 없는 날로서 휴일에 근무하는 경우 휴일근로로 분류하여 따로 보호하고 있다. 근로기준법 시행령 제30조도 “법 제55조에 따른 유급휴일은 1주 동안의 소정근로일을 개근한 자에게 주어야 한다.”라고 규정함으로써 ‘1주 동안의 소정근로일’과 ‘휴일’을 개념상 구분하고 있다. 이와 같은 사정에 비추어 보면 근로기준법 제50조 제1항의 ‘1주간’의 의미는 근로의무가 있는 날만을 기준으로 그 기간을 산정하여야 하고 휴일은 제외된다고 해석함이 상당하다. ? 휴일근로도 연장근로에 포함된다고 해석하게 되면 연장근로와 휴일근로를 포함하여 12시간을 초과할 수 없다는 결론에 이르게 된다. 그런데 근로기준법 제109조, 제110조 등에서는 근로기준법 제50조나 제53조 등의 근로시간 제한규정을 위반하거나 근로기준법 제56조에 의한 연장근로 및 휴일근로수당을 지급하지 아니한 경우에 형사처벌을 하는 규정을 두고 있다. 그럼에도 불구하고 1953. 8. 9. 근로기준법이 시행된 이후(최초 근로기준법 제46조는 휴일근로에 대하여 사용자가 당해일에 지급한 임금으로 유급휴일에 대한 임금지급을 거절할 수 없다고만 규정하였다가, 1961. 12. 4. 시행된 근로기준법 제46조에서 휴일근로에 대하여 통상임금의 100분의 50 이상을 가산한다는 규정을 두게 되었다) 현재까지 장시간 동안 노동관행상 휴일근무시간을 연장근로시간에 포함시켜 근로시간 제한규정을 초과하였음을 이유로 행정적, 형사적 제재조치가 취하여지지 아니하였다. 이러한 관행 역시 휴일근로는 연장근로와는 별개의 방식으로 규율된다는 해석을 뒷받침하고 있다. ? 주무부서인 고용노동부는 “1주일에 12시간을 한도로 근로기준법 제50조의 근로시간을 연장할 수 있다는 규정에서의 연장근로시간에는 휴일근로시간이 포함되지 아니한다.”라는 취지의 행정해석(근기 68207-2855, 2000. 9. 19.) 및 “휴일에 법정근로시간 8시간을 초과한 경우에는 그 초과된 시간에 대하여 휴일근로가산수당 이외에 연장근로수당도 지급하여야 하며, 이 경우 초과된 시간은 1주 12시간 연장근로시간에 포함된다.”라는 취지의 행정해석(근기 68207-3125, 2002. 10. 28.)을 한 바 있다. 이에 따라 실무의 관행은 휴일근로의 경우 1일 8시간을 초과하여 근로를 제공한 경우에 한하여 연장근로수당을 지급하고 있다. 이러한 실무 관행 역시 휴일근로는 연장근로와는 별개의 방식으로 규율된다는 해석을 뒷받침하고 있다. 라) 주휴수당의 인정 여부 근로자에 대한 임금을 월급으로 지급할 경우 그 월급에는 근로기준법 소정의 유급휴일에 대한 임금도 포함된다고 할 것이다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28421 판결 참조). 살피건대 원고 등이 월급제 형태로 임금을 지급받아온 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없으므로, 주휴수당은 피고가 원고 등에게 지급하는 월급에 포함되어 있다고 보아야 한다. 따라서 원고 등의 주휴수당 청구 부분은 받아들일 수 없다. 3) 연장근로수당과 휴일근로수당의 미지급분 산정 가) 원고 등의 연장근로시간이 월 56시간인 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고 등의 휴일근로시간이 원고 등 제출의 2015. 6. 4.자 참고자료의 각 기재와 같은 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 한편 이 사건 정기상여금을 통상임금에 포함시키고 임금인상 소급분과 이 사건 개인연금보험료 등을 통상임금에서 공제한 다음 이를 월 소정근로시간인 243시간으로 나누는 방법으로 계산한 재산정 통상시급은 별지 4. 재계산내역표의 ‘시급’란 기재 금액(이하 ‘재산정 통상시급’이라 한다)과 같다. 위 재산정 통상시급에 원고 등의 연장근로시간, 휴일근로시간을 곱한 다음 근로기준법에서 정한 각 할증률을 곱한 금액이 근로기준법에 따라 지급하여야 할 연장근로수당과 휴일근로수당이 된다. 위 연장근로수당 등의 계산식은 아래 표와 같다. 연장근로수당재산정 통상시급 × 연장근로시간 × 150%휴일근로수당재산정 통상시급 × 휴일근로시간 × 150% 　 나) 위 계산식에 따라 재산정한 연장근로수당과 휴일근로수당에서 피고가 원고 등에게 이미 지급한 금액을 뺀 차액이 피고가 추가로 지급하여야 할 연장근로수당과 휴일근로수당이 된다. 이는 별지 2. 인용금액표의 ‘연장ㆍ휴일근로수당 원금’란의 각 기재와 같다. 한편 이 사건 연장근로수당 등의 지급기일 이후로서 원고 등이 구하는 바에 따라 위 수당 등의 미지급분 중 2010. 7. 7.부터 2011. 3. 31.까지의 금원에 대해서는 2011. 4. 1.부터, 2011. 4. 1.부터 2012. 3. 31.까지의 금원에 대해서는 2012. 4. 1.부터, 2012. 4. 1.부터 2013. 3. 31.까지의 금원에 대해서는 2013. 4. 1.부터 각 2013. 8. 31.까지 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금은 별지 2. 인용금액표의 ‘연장ㆍ휴일근로수당 이자’란의 각 기재와 같다. 다. 미지급 퇴직금 청구에 관한 판단 1) 퇴직금 산정의 기초가 되는 ‘평균임금’이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 의미하는데, 근로기준법상의 ‘지급된 임금’에는 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 평균임금의 산정사유가 발생한 날을 기준으로 하여 당연히 지급되었어야 하는 임금 중 지급되지 아니한 임금도 포함된다. 그렇다면 앞서 본 바와 같은 방식으로 원고 등에 대한 통상임금을 다시 산정하기로 한 이상, 그에 따라 새로이 산정된 연장근로수당과 휴일근로수당의 증가분도 평균임금에 포함되어야 한다. 2) 선정자 ○○○, ◇◇◇, △△△, ☆☆☆, ▽▽▽, ◎◎◎, ◁◁◁, ▷▷▷, ♤♤♤, ♡♡♡, ●●●, ▲▲▲, ■■■, ◆◆◆, ★★★, □□□가 지급받은 퇴직금에는 재산정 통상시급을 기준으로 계산한 연장근로수당 등이 반영되어 있지 않으므로, 피고는 위 선정자들에게 연장근로수당 등의 미지급분을 반영한 퇴직금에서 기지급 퇴직금을 뺀 차액을 지급하여야 한다. 그 계산식은 다음과 같다. ○ 재산정 평균임금(30일분) = 퇴직금 산정내역서 상 30일분 평균임금(갑 9호증의 1 내지 16 참조) + 재정산 내역금액　* 제1심은 연차수당 부분을 퇴직금 산정 과정에서 누락하였다주2). 이는 계산상의 오류로 보이므로 연차수당 부분을 포함하여 퇴직금을 산정하기로 하되, 연차수당 부분은 법정연차일수에 한정하여 평균임금에 포함시키기로 한다주3).○ 미지급 퇴직금 = (재산정 평균임금 × 퇴직금 지급률) - 기지급 퇴직금 퇴직금 산정 과정에서 누락하였다 평균임금에 포함시키기로 한다 　 한편, 위 선정자들의 퇴직일자, 퇴직금 지급률, 퇴직 전 3개월 동안의 근무일수가 별지 3. 퇴직금 내역표의 각 해당란 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위 계산식에 따라 산정한 미지급 퇴직금은 별지 3. 퇴직금 내역표의 ‘퇴직금 차액’란 기재 각 금액과 같고, 이에 대하여 2013. 8. 31.까지 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금은 별지 3. 퇴직금 내역표의 ‘이자’란 기재 각 금액과 같다. 라. 소결 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한, 1) 선정자 ○○○, △△△, □□□를 제외한 나머지 원고 등에게 이 사건 연장근로수당 등의 미지급분, 퇴직금 미지급분 및 각 이에 대한 2013. 8. 31.까지의 지연손해금을 합한 별지 2. 인용금액표 ‘합계’란 기재 각 돈 및 그 중 별지 2. 인용금액표 ‘연장ㆍ휴일근로수당 원금’란 기재 각 돈에 대하여 2013. 9. 1.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2017. 11. 15.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의, 별지 2. 인용금액표 ‘퇴직금 원금’란 기재 각 돈에 대하여 2013. 9. 1.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심판결 선고일인 2015. 11. 5.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 2) 선정자 ○○○, △△△, □□□에게 이 사건 연장근로수당 등의 미지급분, 퇴직금 미지급분 및 각 이에 대한 2013. 8. 31.까지의 지연손해금을 합한 별지 2. 인용금액표 ‘합계’란 기재 각 돈 및 그 중 별지 2. 인용금액표 ‘총 원금’란 기재 각 돈에 대하여 2013. 9. 1.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2017. 11. 15.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 피고의 신의칙 항변에 관한 판단 가. 판단의 전제 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 될 것이므로, 그러한 주장이 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반한다고 하여 그 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용이 배제되는 것은 아니다. 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 그 노사합의의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다. 임금협상 과정을 거쳐 이루어진 노사합의에서 정기상여금은 그 자체로 통상임금에 해당하지 아니한다고 오인한 나머지 정기상여금을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의하고 이를 전제로 임금수준을 정한 경우, 근로자 측이 임금협상의 방법과 경위, 실질적인 목표와 결과 등은 도외시한 채 임금협상 당시 전혀 생각하지 못한 사유를 들어 정기상여금을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당의 지급을 구함으로써, 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상외의 이익을 추구하고 그로 말미암아 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 한다면, 이는 종국적으로 근로자 측에까지 피해가 미치게 되어 노사 어느 쪽에도 도움이 되지 않는 결과를 가져오므로 정의와 형평의 관념에 비추어 신의에 현저히 반하고 도저히 용인될 수 없음이 분명하다. 그러므로 이와 같은 경우 근로자 측의 추가 법정수당 청구는 신의칙에 위배되어 받아들일 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조). 나. 판단 1) 신의칙은 강행규정인 근로기준법에 기한 권리의 행사를 제한하는 것이므로 근로기준법보다 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 적용되는 것이라고 보아야 한다. 그러므로 이 사건 원고 등에 대한 정기상여금을 통상임금에서 제외하여 각종 수당 등을 지급하여 온 실무나 관행이 장기간 계속되었다는 사정만으로는 그 적용을 바로 인정할 수 없고, 이에 추가하여 이로써 사용자인 피고에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하는 등으로 인해 정의와 형평의 관념에 비추어 용인될 수 없다는 정도의 사정까지 인정될 것을 요한다. 2) 앞서 든 각 증거와 을 32, 33호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 2012년 버스회사의 정기상여금이 통상임금에 해당한다는 대법원 판결 이전에는, 피고와 이 사건 노동조합은 단체협약이나 임금협상 과정에서 상여금이 그 자체로 통상임금에 해당하지 아니한다는 전제에 서 있었고, 그와 같은 전제에서 노사가 상여금을 통상임금에서 제외하기로 하는 관행이 장기간 계속되어 정착되었던 것으로 보이는 점, ② 이 사건 정기상여금이 통상임금에 산입될 경우 피고가 추가로 부담하게 될 초과근로에 대한 가산임금 등 법정수당 및 미지급된 퇴직금의 규모는 임금협상 당시 노사가 상호 전제한 임금인상률을 초과할 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 소송결과에 따라 부담하게 될 임금 및 지연손해금과 이 사건 청구기간 이후에 추가로 지급하여야 할 초과근로에 대한 가산임금 등 법정수당 금액도 상당할 것으로 예상되는 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 청구로 말미암아 원고들에게 상여금을 반영한 통상임금을 기초로 한 미지급 법정수당 등을 지급하게 됨으로써, 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지게 되어 재정 및 경영상태의 악화를 겪을 수는 있다고 보인다. 그러나 갑 4, 7호증의 각 1, 2, 갑 12, 15호증, 을 1, 2, 23, 26호증, 을 36호증의 1 내지 7의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 피고가 제출하는 증거들만으로는 피고가 앞서 본 바와 같은 부담이나 악화를 겪는다 하더라도, 그러한 부담이나 악화의 정도가 피고가 감당할 수 없을 만큼의 기업의 중대한 경영상 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 할 것이라 단정하기 어렵다. 따라서 위와 같은 부담이나 악화만으로 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있다고 보기 어렵다. 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. ? 2010년부터 2015년까지의 기간 동안에 피고의 매출액과 영업이익 및 당기순이익은 아래 [도표] 기재와 같이 변동되었다. 이와 같은 객관적인 수치에 의하면, 피고는 매해 변동하는 경영상황 등으로 인해 당기순이익을 실현하거나 손실을 보는 등 경영상태가 계속 변동되어 온 것으로 보일 뿐이며 지속적인 적자상황에 놓여 있었던 것으로 보이지 않는다. [도표] 연도별 매출액과 영업이익, 당기순이익 연도매출액영업이익당기순이익2010년도401,546,183,723원-17,865,985,548원6,197,019,552원2011년도416,805,133,750원-8,580,771,457원7,031,834,103원2012년도405,671,077,550원4,218,561,353원-18,001,902,469원2013년도461,715,919,907원7,161,226,286원5,740,946,826원2014년도369,091,647,815원-8,599,099,427원-9,445,139,832원2015년도383,747,251,043원3,019,922,149원5,468,901,151원 　 ? 피고의 2015년도 재무제표에 대한 감사보고서는 피고가 부담해야 할 통상임금 관련 추가부담 추정액 395억 원을 소송충당부채, 퇴직급여충당부채, 미지급비용 등에 반영한 것으로 보인다. 그런데 피고가 실제로 위와 같은 금액 전부를 추가로 부담할 것인지 여부도 불분명하고, 위 금액을 전부 반영하였음에도 약 55억 원의 당기순이익을 기록한 점에 비추어 피고의 재무상태는 2014년도에 비하여 상당히 호전된 것으로 보인다. 사정이 이와 같다면, 원고 등을 비롯한 근로자들의 청구로 인하여 피고 회사에 중대한 경영상의 어려움이 초래되거나 그 존립이 위태롭게 된다고 보기는 어렵다. ? 피고의 2015년 시장점유율은 22.5%로 2014년의 23.4%보다는 다소 하락하였지만 그 하락폭이 크지 않다. 피고가 제출한 증거들만으로는 피고의 시장점유율이 2015년 이후 급격하게 하락한 것이라고 보이지 않는다. ? 피고의 부채비율은 2011년 209.1%, 2012년 266.1%, 2013년 256.8%, 2014년 275.6%, 2015년 257.8%로서 2011년 이후 부채비율이 모두 200%를 초과하기는 하지만, 변동 폭이나 추이에 비추어 위 부채비율만으로는 피고의 재무상황이 점차 악화되어 가고 있는 것으로 보기 어렵다. ? 이 사건 소송 결과에 따라 통상시급을 재산정하면 원고들의 통상시급이 상당 부분 상승하게 된다. 그러나 위 근로자들의 연장, 휴일 근로시간에 대하여 위 인상된 통상시급이 반영된 법정수당이 산정되어 일부 임금이 증가하게 되는 것일 뿐이므로, 그로 인한 임금 증가율은 위와 같은 통상시급의 증가율에 현저히 미치지 못하는 것으로 보인다. 5. 결론 그렇다면 원고 등의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 주문 제1항 기재와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. (별지 생략) 판사 손지호(재판장) 김종기 구자헌