음주 종료 후 4시간이 지나 입 안을 헹구지 않은 상태에서 혈중알코올 농도 0.05%로 측정되어 운전함

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 우재욱 【원심판결】 고등군사법원 2009. 2. 17. 선고 2008노233 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정은 장에서 흡수되어 혈액 중에 용해되어 있는 알코올이 폐를 통과하면서 증발하여 호흡공기로 배출되는 것을 측정하는 것이므로, 최종 음주시로부터 상당한 시간이 경과하지 아니하였거나, 트림, 구토, 치아보철, 구강청정제 사용 등으로 인하여 입 안에 남아 있는 알코올, 알코올 성분이 있는 구강 내 타액, 상처부위의 혈액 등이 폐에서 배출된 호흡공기와 함께 측정될 경우에는 실제 혈중알코올의 농도보다 수치가 높게 나타나는 수가 있어, 피측정자가 물로 입 안 헹구기를 하지 아니한 상태에서 한 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정 결과만으로는 혈중알코올 농도가 반드시 그와 같다고 단정할 수 없고, 오히려 호흡측정기에 의한 측정수치가 혈중알코올 농도보다 높을 수 있다는 의심을 배제할 수 없다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005도7034 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 그 판시 사실들을 인정한 다음, 최종 음주시로부터 4시간이나 지난 시점에 음주측정을 하였으므로 피고인의 입안은 물론 혈중에도 알코올이 잔존할 가능성이 전혀 없으므로 호흡측정기에 의한 측정 결과(혈중알코올 농도 0.05%)는 충분히 신빙성이 있다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 선고하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 음주종료시로부터 4시간 정도 경과시 알코올이 체내에 모두 흡수되어 위장 등에 잔존하지 않는다는 것일 뿐이고 혈중에 알코올이 잔존하지 않는다고 할 수 없는 점, 혈중에 알코올 성분이 없다면 호흡측정기에 의한 측정시 음주수치가 나올 리가 없는 점, 혈중알코올은 체내의 액체에 고루 분산되는데 대부분이 물인 타액에도 혈액에 함유된 양 정도의 알코올이 존재하므로, 타액 내에 포함된 이러한 알코올 성분이 음주측정시 영향을 미칠 수 있는 점, 피고인은 만성 치주염을 앓고 있고 여러 개의 치아보철물이 있으며 그 밖에 피고인의 나이와 직업 등을 감안하면 잇몸과 치아의 틈새 등에 알코올이 잔존해 있을 가능성도 있는 점, 그럼에도 물로 입 안을 헹구지 아니한 채 음주측정을 하였기 때문에 피고인의 입 안에 잔존해 있던 알코올로 인해 호흡측정기에 의한 측정수치가 혈중알코올 농도보다 높게 나올 가능성을 배제할 수 없는 점, 피고인에 대한 호흡측정기에 의한 음주측정 결과 측정수치는 처벌 한계수치인 0.05%에 불과한 점, 주취운전자 정황진술보고서에 음주측정 당시 피고인의 언행상태가 정상적인 목소리, 보행상태가 보통이었다고 기재되어 있는 점 등을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 위와 같은 사정을 비추어 보면, 검찰관이 제출한 증거만으로는 피고인이 혈중알코올 농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다는 공소사실을 인정하기 부족하다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증거가 없다고 보아야 할 것인바, 원심이 이와 달리 범죄의 증거가 있다고 판시한 것에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)