피고가 도로공사로부터 받은 공사 중 일부 구간 공사를 원고에게 맡기고, 원고는 그 구간 공사를 시공함.

【원고, 피항소인】 성부기업주식회사 【피고, 항소인】 주식회사 평화건업사 【원심판결】제1심 서울민사지방법원(71가합974 판결) 【주 문】 1. 원판결의 피고 패소부분중 원고에게 금 35,314,413원 및 이에 대한 1970.12.17.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고, 그 부분 에 대한 원고의 청구를 기각한다. 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송비용은 1,2심 모두 이를 3분하여 그 1은 원고의, 그 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 53,253,296원 및 이에 대한 1970.12.1.부터 완제일까지 연 5푼의 비 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고 【이 유】 1. 원고가 이사건 공사잔대금의 청구원인으로 주장하는 요지를 간추려 보면 첫째, 피고 회사는 1970.4. 소의 한국도로공사(이하 도로공사라고 한다)로부터 대전-전주 간의 호남고 속도로공사중 제4공구인 대덕군 진잠면 방동리(측점 1185)에서 논산군 별곡면 양산리(측점 1512) 사이의 2차 도로공사(토공공사)의 도급을 받았는 바 위 공사구간을 다시 1,2,3분구로 나누어 그중 2,3분구(측점 1277에서 측점 1512)의 위 공사분을 1970.4. 중순경 원고 회사에 하도급을 줌에 있어 같은 공사비는 피고 회사가 도로공사로부터 수령하는 위공사분에 해당 하는 공사비의 75프로를 지급하기로 약정한바 있다. 이에 원고 회사는 위 하도급을 받은 공 사를 1970.8.말까지 시공하였고, 같은 공사 시공량은 도로공사 비치의 1970.8.31.자의 공사 일지 및 토적표 기재에서 산출된 바와 같이 공사금 130,700,834원의 시공량을 완성하였고, 피고는 도로공사로부터 1970.11.30.까지 위 공사금을 포함한 위 제4공구 공사금 전액을 수 령하였으니 위 약정에 따라 위 공사금의 75프로인 금 115,464,384원에서 원고가 수령한 위 공사 금 62,711,088원을 공제한 금 52,753,296원과 둘째, 피고가 원고의 위 시공중 공사현 장의 원고 고용의 인부들의 식대금 보증금조로 원고로부터 받아 보관중인 금 500,000원의 도합 금 53,253,296원의 지급을 구한다고 함에 있다. 그러므로 살펴보건대, 피고가 1970.4. 도로공사로부터 원고 주장의 호남고속도로 제4공구 의 2차 공사(토공공사)의 도급을 받았고 공사 편의상 위 공사구간을 1,2,3분구로 구분하여 그중 2,3분구(측점 1277-측점 1512)의 위 공사분을 원고로 하여금 시공케 하였으며 원고가 위 공사의 일부를 시공한 사실, 원고가 피고로부터 지급받은 위 공사금은 도합 금 62,711,088원인 바 같은 금액을 원고가 피고로부터 직접 수령한 현금 이외에 피고가 직접 공제키로 하고 지급한 원고의 위 공사도중 발생한 피고 및 제3자에 대한 장비사용료 및 노 임등 채무를 포함하고 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 각 그 성립에 다툼이 없는 갑1호증(을1호증), 같은 26호증의 1 내지 5, 같은 34호증, 을19, 20호증의 1,2, 같은 23호 증, 같은 24 내지 34호증의 각 1,2(원심검증 문서중의 공식일지와 부합)의 각 기재와 원심 증인 황춘재, 박기수, 신수용, 이수용의 각 증언 및 원심의 검증결과(검증문서를 공사일지, 토적표, 계약서, 설계변경서, 준공조서, 각 영수증)에 당사자변론의 전취지(위 다툼이 없는 사실)를 종합하면 아래와 같은 사실을 각 인정할 수 있다. (가) 피고는 1970.4. 피고가 도로공사로부터 공사의 도급을 받은 위 고속도로 공사의 위 2,3분구 구간의 공사를 원고로 하여금 시공케 함에 있어 원고와 (1) 위 공사의 공정은 토공 준비(벌개, 제토공사) 흙깎기, 잔토처리(토사, 연암, 경암), 축구토사(배수고랑공사), 흙쌓 기(유용 흙쌓기, 유대, 유용 흙쌓기무대, 순흙쌓기) 구조물뒷채임, 다짐비, 비보호공(줄떼, 평데, 돌붙임) (2) 공사량은 설계 수량에 의하되, 설계 변경시에는 그 수량에 의하고, (3) 공사금액은 본 공사의 순공사비의 75프로로서 시공하며, 설계 변경시에는 그 증감된 공사비 의 75프로로서 시공하되, 같은 공사비의 지급은 월 1회의 기성으로서 위 각 비율에 따라 지 급하고, 설계변경시에는 그 설계변경 승인 후에 지급한다. (4) 원고가 본 공사에 피고의 중 장비를 사용할 때에는 피고는 피고의 임대료 기준에 의하여 원고 공사비에서 위 장비사용료 를 공제할 수 있다라는 내용의 약정을 하였고, 이에 원고는 위 약정에 따라 1970.5. 초순경 위 공사에 착수하여 같은해 8.31.까지 위 공사를 진행하였고 위 4공구 공사전체를 1970.11.30. 준공 완료한 사실 (나) 피고 회사는 1970.4. 도로공사로부터 위 고속도로공사의 도급을 받음에 있어서 도로 공사와 도급액은 금 190,850,000원, 공사기간은 1970.4.30.-1970.8.25. 공과 잡비율 17.42 프로 공과잡비 금액 28,246,485원, 공사금 지급은 기성 부분금 지급과 준공금지급으로 각 약정한 바 있다가 그후 2차에 걸쳐 위 공사의 설계가 변경되었고, 이에 따라서 위 도급계약 내용도 각 일부 변경되어 위 1차 계약변경은 1970.9.9. 도급액은 금 235,400,000원, 공사기 간은 1970.4.30.-1970.10.20. 공과잡비 금 35,093,475원의 내용으로 위 2차 계약변경은 1970.11.28. 도급액은 금 251,500,000원, 공사기간 1970.4.30.-1970.11.30. 공과잡비 금 38,214,239원의 내용으로 각 변경되었는 바, 위와 같이 수차 공사의 설계를 변경하고, 이에 따라서 계약을 변경한 것은 당초에 정한 공사 설계량(따라서 도급액)은 지하 상태의 조사불 능으로 어림쳐서 결정된 것이기 때문에 당초부터 설계변경을 예상하고 있었고 이에 공사 진 행에 따라 공사량을 결정하여 사실대로 그 공사도급액(공사금)을 정산키 위함이었고 피고는 도로공사로부터 1970.11.30. 위 공사의 준공과 더불어 이와 같이 하여 정산된 공사금 전액 을 1970.6.22.부터 1970.11.17.까지의 6회 기성 부분금 지급방법으로 1970.12.16. 1회의 준 공급지급방법으로 각 지급받았는 바, 위 3회(1970.8.31.)까지의 기성 부분금 공사금은 원 설계공사량 분에 해당한 금원이나 실제로 그때까지의 변경 증가되고, 시공된 공사량은 도로 공사의 설계변경 승인이 없어 그 지급이 보류되어 있다가 위 1차 설계변경인가 후인 제4회 기성부분 금 지급시에 위 지급보류된 공사량에 반영되어 지급되었고, 이와 같이 설계변경 승인 전의 시공공사량은 차회의 변경 승인 후에 지급되는 절차를 밟아 결국 피고는 도로공 사로부터 위 공사금 전액을 1971.12.16.까지 모두 지급받은 사실 (다) 피고가 도로공사로부터 그 공사금으로 지급받는 공사물량의 확인은 공사의 퇴자인 도로공사의 일반 시방서(갑29 호증의 1,2) 및 공사업무규정(갑 23호증의 1,2)에 따라 도로 공사에서 파견한 공사감독관의 엄격한 검사 및 성과시험등 공사량 확인절차를 밟아 일일시 공물량이 공사 일지에 금일작업량으로 기재되는 바, 이와 같이 공사량 확인 절차를 밟아 작 성된 공사 일지상의 공사량에 의거하여 각 기성부분 금 공사금으로 지급되었고, 원고 시공 기간인 1970.5. 초순부터 1970.8.말까지의 위 2,3분구의 공사시공량은 위와 같이 확인절차 를 거쳐 작성된 1970.8.31.자의 공사일지에 기재된 공사량에 포함되어 있으며, 위 기간 원 고 시공의 공사량은 위 4공구 전체공사물량(1,2,3분구의 공사량)에서 위 1분구의 공사량(원 심검증 문서중 제2차 설계 변경 토적표 기재의 공사량)을 공제한 그 잔여공사량인 바, 원고 시공기간(1970.8.말까지)의 원고 시공량분에 해당한 공사량의 범위와 같은 공사량에 대한 순공사비의 금원 액수의 계산에 관하여는 원판결 적시의 이유중 2의(4)항 기재(별지도표 포 함)와 같으므로 이를 이점 계산에 관한 당원의 판결 이유의 일부로서 여기에 인용하기로 할 것이므로 원고 시공의 위 공사량분에 해당하고 따라서 이에 대하여 피고가 도로공사로부터 받은 순공사비는 금 130,700,669원이 되는 사실을 각 인정할 수 있고, 위에서 든 증거중 위 인정에 반하는 부분 및 위 인정에 반하는 원심증인 유지수, 이수용, 이준석 및 당심증인 유 길수의 각 증언 이를 믿지 아니하고 갑5호증의 1,2는 위 인정사실에 비추어 피고가 원고에 게 그 약정의 공사금의 일부를 지급한 자료일 뿐 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 이 를 움직일 자료가 없다. 2. 원고는 피고가 원고로부터 이사건 공사 현장에서 원고 고용의 인부들에게 제공하는 식 사의 대금 보증금조로 금 500,000원을 받아 보관하고 있으니 이의 반환을 구한다고 주장하 나 이에 일부 부합하는 듯한 원심증인 박기수의 증언 일부는 이를 쉽사리 믿을 수 없고, 달 리 증거 없으니 이점 원고의 주장은 이유없고, 또한 원고는, 피고는 도로공사로부터 이사건 공사금 외에 위에서 본 바의 공과잡비율 17.79프로에 해당한 공사이윤금 및 공과잡비의 지 급을 받는 바 있으니 같은 금원중 원고 시공의 공사량에 해당한 금원은 원고의 공사로 인하 여 피고가 부당하게 이득한 금원이라 주장하나 피고가 도로공사로부터 받는 위 비율에 의한 공사이윤금등 공과잡비금은 도로공사와의 이사건 도급계약에 의거하여 지급받는 금액이라 할 것이므로 이를 가지고 피고가 원인없이 원고의 시공으로 인하여 부당하게 이득한 금원이 라 할 수 없을 터인즉 이점 원고의 주장 역시 이유없다. 3. 따라서 위 1항에서 인정한 사실을 종합하면 피고는 원고와 원고에게 이사건 공사를 시 공케 함에 있어 피고가 도로공사로부터 지급받는 원고 시공이 공사량에 해당하는 순공사비 의 75프로의 금원을 지급하기로 약정한 바 있고 피고가 도로공사로부터 위 원고 시공의 공 사물량에 해당한 공사비 금 130,700,669원을 전액 수령한 바 있으니 피고는 원고에게의 약 정에 따른 공사비의 75프로인 금 98,025,501원(원 아래는 버림)에서 원고가 피고로부터 위 공사비의 일부로 지급받은 바 있는 금 62,711,088원을 공제한 금 35,314,413원과 이에 대한 지연손해금으로 원고가 주장하는 취지에 따라 피고가 도로공사로부터 이사건 순공사비 전액 을 지급받은 날의 다음날인 1970.12.17.부터 완제일까지 연 5푼의 민사법정 이율에 의한 지 연손해금을 지급할 의무가 있다. 피고는 원고가 피고의 의뢰에 따라서 이사건 공사를 시공하기에 앞서 피고에게 작성 제출 한 바 있는 각서(갑 1호증, 을 1호증)는 원고의 일방적인 의사표시 내지 피고에 대한 계약 청약의 의사표시에 불과하므로 원고의 같은 각서 기재 내용에 따른 이사건 공사금 청구는 부당하고 가사 원고와 같은 각서 기재 내용대로 원고 주장의 공사에 대한 하도급계약이 체 결된 것이라 하더라도 이는 건설업법 제34조의 하도급금지규정에 위반된 무효의 계약인 즉 같은 계약 내용의 이행을 주장할 수 없을뿐더러 원고는 피고로부터 재도급을 받은 위 2,3분 구의 공사전체를 완성하지 못하였으므로 그 완성을 전제로 한 이사건 공사잔대금청구는 부 당하다는 뜻의 주장을 한다. 일반거래에 있어 당사자 일방이 상대방에 대한 의무이행의 의사표시로서 작성교부하는 각 서는 사전에 당사자간에 합의된 의무내용을 전제로 하는 것이 보통이며, 따라서 동 각서 내 용에 상대방의 반대급부의 기재가 있는 경우 상대방이 그 반대급부의 이행을 승인하고, 동 각서를 받아들이는 것으므로 위와 같은 내용의 각서가 당사자간에 수교된 것이라면 동 각서 기재 내용대로 당사자간에 합의가 이루어진 것임을 전제로 한다 할 것이요, 피고가 원고에 게 이사건 공사를 시공케 함에 있어 약정한 공사비는 피고가 소외 도로공사로부터 지급받는 공사비를 표준하였고, 그 지급받는 방법으로 기성부분금 지급과 준공금지급으로 약정하였던 사실에 비추어 피고의 원고에 대한 위 공사금지급도 원고 시공의 공사물량에 따라 지급하기 로 약정한 것이라고 인정되며,건설업법 제34조의 하도급 금지규정은 건설업자가 도급받은 건설공사를 일괄하여 그대로 제3자에게 하도급함을 금지하고 있을 뿐 공사편의상 도급을 받 은 공사의 일부를 하도급하는 경우까지 금지하고 있는 것은 아니며 도급받은 공사를 일괄하 여 제3자에게 하도급하는 경우에 있어서도 위 금지규정은 건설공사의 적절한 시공을 기하 고, 건설업의 건전한 발전을 도모하기 위한 것으로 위 금지규정에 위반한 하도급 계약의 법 률적 효력까지 부인하는 취지는 아니라 할 것이므로 피고의 위 주장은 어느것이나 그 이유 없으며, 또한 피고는 1970.10.24. 원고와 피고가 이 사건 공사 잔대금으로 금 2,300,000원 을 원고에게 지급하기로 하고, 그대신 원고는 그 나머지 공사잔대금을 포기하기로 하는 내 용의 화해가 성립된 바 있다고 주장하나 이에 일부 부합하는 듯한 원심증인 이수용의 증언 및 을 17호증(공고문안)의 기재는 원심증인 황춘재의 증언에 비추어 이를 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거없으므로 위 피고의 주장 역시 이유없다. 4. 과연이면, 원고의 본소청구는 위 지급 의무있다고 인정한 범위내에서 정당하므로 이를 인용하고, 그 나머지는 실당하므로 기각할 것인 바, 이와 일부 결론을 달리한 원판결의 피 고 패소부분중 위 인용액을 초과하여 지급을 명한 부분은 잘못되었으니 이 부분을 취소하고 이에 대한 원고의 청구를 기각하는 것이며 피고의 그 나머지 항소는 이유없으므로 기각하기 로 하고, 소송총비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조,제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이경호(재판장) 이영모 장희목