피해자로부터 어음을 빌려 사용하였다.

【피고인 겸 피감호청구인】 【항 소 인】 검사 및 피고인 【제1심】 서울형사지방법원(81고합864, 81고단8821, 81감고208(병합) 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 겸 피감호청구인피고인 1에 대한 부분을 파기한다. 피고인1을 징역 3년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 175일을 위 형에 산입한다. 피감호청구인피고인 1에 대한 보호감호청구를 기각한다. 검사의 피고인2에 대한 항소를 기각한다. 【이 유】1. 피고사건에 관한 판단 피고인1 및 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, (1) 원심판시 1의 범죄사실은 피해자 한병섭으로부터 어음을 빌려서 사용한 것 뿐이며 (2) 원심판시 2의 범죄사실은 1개의 행위에 불과한 것이며 (3) 그밖의 원심판시 각 범죄사실 역시 피고인이 이를 편취하려는 의사가 있었던 것이 아닌데도 불구하고 원심이 피고인을 유죄로 인정한 것은 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것이고 둘째, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며 검사의 피고인1,2에 대한 항소이유의 요지는 원심이 피고인들에게 선고한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 먼저 위 사실오인의 항소이유에 관하여 보건대 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 원심이 판시한 피고인1의 본건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로 이점에 관한 항소이유는 받아들이지 아니한다. 다음 각 양형부당의 항소이유에 관하여 보건대 피고인들의 연령, 성행, 본건 범행의 동기, 수단, 방법, 그 피해액수 및 그후의 정황 등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면 원심이 피고인1에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다고 인정되고 피고인2에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 가벼워서 부당하다고는 생각되지 아니하므로 결국 검사의 피고인1에 대한 항소는 이점에서 이유가 있고 피고인2에 대한 항소는 그 이유가 없다. 2. 보호감호 사건에 관한 판단 피감호청구인피고인 1 및 변호인의 보호감호사건에 관한 항소이유의 요지는 피고인은 재범의 위험성이 전혀 없는데도 불구하고 원심이 위 피감호청구인에게사회보호법 제5조 제2항 제2호를 적용하여 보호감호 7년에 처한 것은 재범의 위험성에 관한 법리 및 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 그러므로 과연 위 감호청구인에게 재범의 위험성이 있는지의 여부에 관하여 본다. 기록에 의하면 위 피감호청구인은 (1) 1954년 건국대학교 국문과를 졸업하고 1954년부터 1958년까지 종군기자로 활약하다가 1959년경부터 1961년경까지 국방기술학교 교장 (문관 2급 1호)으로 재직하였고 1961년경부터 1969년경까지는 방송극 작가, 연출가등으로 활약하는 외에 명지대학교 국문과 및 숙명여자대학교 강사를 역임하였으며 1965년경에는 민주공화당에 입당하여 전문위원으로, 1969년에는 민정분석연구회 회장으로, 1980년경에는 민족학회 상임부회장으로 일하여 왔으며 1981년경에는 민주정의당에 입당하여 중앙위원정경분석연구소 소장으로 일하여 오다가 본건으로 민주정의당을 탈당하여 현재에 이르고 있는 사실 (2) 한편 피감호청구인은 1973. 10. 16 서울형사지방법원에서 사기 및 부정수표단속법위반죄로 징역 1년을, 1975 9. 16. 같은 법원에서 사기죄로 징역 10월을, 1979. 7. 13. 서울지방법원 성동지원에서 같은 죄로 벌금 500,000원을 선고 받았는바 그 범죄내용도 본건 범행과 비슷한 소위 권력층에 가깝거나 권력층의 힘을 빌려 이권을 부여한다고 하면서 금원의 교부를 받은 것이 대부분인 사실로서 결국 피고인의 과거나 현재의 범행내용은 정치적 권력 등을 빙자하여 비정상적인 방법으로 금원을 편취하고 또 그러한 비정상적인 방법으로 이권을 얻으려는 피해자들을 대상으로 한 것이기는 하나 그 편취한 금원은 개인적 용도에 사용한 것보다는 거의 대부분을 피감호청구인이 운영하던 연구소등의 운영비등으로 소비하여 온 것인 사실 (3) 피감호청구인은 처와 1남 2녀를 거느린 가장으로서 현재 지병인 고혈압, 퇴행성 관절염, 양측 족부변형, 내번족등의 병으로 보행에 지장이 있을 뿐만 아니라 약물요법 및 절대 안정가료등을 요하고 있는 사실등을 인정할 수 있는바 위의 인정사실에 피감호청구인 및 그의 처의 앞으로는 절대 정치권력에 미련을 갖지 않고 문필생활이나 계속하겠다는 변소내용과 이건 범행을 깊이 뉘우치고 있는 점등을 종합하여 보면 비록 피감호청구인이 여러차례에 걸쳐 동종유사의 범행을 저질렀다 하더라도 피감호청구인의 과거 사회, 문화발전에 기여한 사적과 이건 범행으로 인한 피감호청구인의 참회의 다짐등 제반사정에 비추어 볼때 앞으로는 더 이상 권력층을 빙자하거나 또다시 동종유사의 범행을 저지를 위험이 있다고는 보아지지 아니하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 원심이 이와 다른 견해에서 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있다하여사회보호법 제5조 제2항 제2호를 적용하여 보호감호 7년에 처한 것은 재범의 위험성에 관한 법리 및 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이고 이 점에서 피감호청구인의 항소는 그 이유있다. 3. 그러므로 원심판결중 피고인2에 대한 검사의 항소는 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하며 피고인1의 피고사건에 대한 검사의 항소와 피감호청구사건에 관한 피감호청구인피고인 1의 항소는 모두 그 이유있으므로형사소송법 제364조 제6항,사회보호법 제42조에 의하여 원심판결중 피고인 겸 피감호청구인피고인 1에 대한 부분을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심판시 이유 첫머리의 범죄사실 및 감호원인 사실 부분중 “감호원인사실” 부분과 범죄사실 마지막의 “피고인1은 재범의 위험이 있다”라고 설시한 부분 및 증거의 요지중 재범의 위험성에 관한 부분을 각 삭제하는 것의에는 원심판결 각 해당란의 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】피고인의 판시 각 소위는 포괄하여형법 제351조,제347조 제1항,제30조에 해당하는바 그 소정형중 징역형을 선택하고같은법 제351조에 의하여 상습범 가중을 한 형기의 범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하며같은법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수증 175일을 위형에 산입한다. 【보호감호청구에 대한 판단】검사는 피감호청구인피고인 1에 대하여 위 인정의 범죄사실로 인하여 상습성이 인정되는 자로서 장기 5년 이상의 징역에 해당하는 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다하여사회보호법 제5조 제2항 제2호에 의하여 보호감호청구를 하고 있으나 앞에서 설시한 보호감호사건에 관한 파기이유에서 보는 바와 같이 피감호청구인에게는 재범의 위험성이 있다고 인정할 수 있으므로동법 제20조 제1항에 의하여 피감호청구인에 대한 검사의 보호감호청구를 기각하기로 한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 이정락(재판장) 윤전 신성철