대중골프장에서 회원 모집이 금지된 것을 알면서도 주주회원을 모집하는 방식으로 회원권을 판매하고 주금을 받아냄

- 1 - 의정부지방법원 제2형사부 판결 사 건2013노737 사기 피 고 인**** (****), 무직 주거 **** 등록기준지 **** 항 소 인피고인 검 사황윤재(기소), 노정옥(공판) 변 호 인법무법인 수목, 담당변호사 **** 원 심 판 결의정부지방법원 고양지원 2013. 2. 21. 선고 2012고단1341 판결 판 결 선 고2013. 5. 24. 주문 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 이유 - 2 - 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 피고인은 2009. 3. 29. ****의 대표이사로 취임하여 이전에 해오던 방식 대로 고소인을 주주회원으로 모집한 것에 불과하고 고소인을 기망한 사실이 없음에도, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 사실오인 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 골프장은 2008. 9. 9. 관할관청으로부터 대중골프장으로 실시계획인가 및 사업계획승인을 받았는바, 대중골 프장의 경우 체육시설업 사업계획의 승인 또는 변경승인 없이 회원을 모집하는 형태로 영업을 하는 것은 금지되어 있었고, 피고인도 ****(이하 ‘이 사건 회사’라 한 다)의 대표이사로 취임할 당시 이를 알고 있었던 점, ② 상법 제344조 제1항에 의하면 회사는 이익의 배당, 잔여재산의 분배, 주주총회에서의 의결권의 행사, 상환 및 전환 등에 관하여 내용이 다른 종류의 주식을 발행할 수 있을 뿐인데, 위 우선주식의 내용 에 관하여 이 사건 회사와 고소인 사이에 작성된 투자의향서에는 주주가 고소인으로, 지정인이 고소인의 아들 ****으로 기재되어 있고, 위 회사와 고소인 사이에 작성된 주주협약서에는 그 제1조 제1항에서 이 사건 협약은 상법 및 관게법령에서 규정하고 있는 우선주주와 회사간의 권리의무 이외에 추가적인 사항에 대하여 규정함을 목적으 로 하고, 제2항에서 우선주주가 골프장 이용에 필요한 사항을 규정함을 이 사건 협약 - 3 - 의 목적으로 하는 것으로 각 규정하고 있고, 제5조 제2항에서 우선주주는 이 사건 골 프장 개장 후 월 5회 주말예약 보장(월 1회 예약 위임가능), 주주 및 지정인 1인 등재 가능(지정인 타인등재 가능, 지정인 단독라운드 가능), 주주 전담예약실 운영(전담 상담 직원 배치) 등의 권리를 부여받는 것으로 규정하고 있으며, 제6조에서 일정한 경우 우 선주주의 권리가 제한될 수 있는 경우를 규정하고 있고, 제9조에서 우선주주의 시설물 이용에 관한 구체적인 방법 및 규정은 이 사건 회사의 이용약관 또는 규정에 따른다고 되어 있는 등, 위 투자의향서 및 주주협약서는 우선주식의 내용이라고 볼 수 없는 이 사건 골프장의 이용에 관한 사항을 그 주요한 내용으로 하고 있는 점, ③ 피고인은 경 찰에서 조사받으면서 통상적으로 (이 사건 회사에서) 주주를 모집하는 것을 회원권을 판매한다고 표현한다고 진술하고 있고, 한편 이 사건 회사는 주주들에게 계열사의 골 프연습장, 사우나 및 수영장 등을 이용할 수 있는 자격을 나타내는 카드를 발급하기도 하였던 점 등을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인이 고소인에게 이 사건 골프장의 주말예약권 등 시 설이용권을 보장하는 내용의 우선주를 발행하고 고소인으로부터 이 사건 회사의 계좌 로 주금을 수령한 것은, 대중골프장에서 회원을 모집하는 것이 허용되지 아니함에도 마치 주주회원을 모집할 수 있는 것처럼 피해자인 고소인을 기망하여 회원권을 판매하 고 이 사건 회사로 하여금 주금 명목의 매매대금을 취득하게 한 것으로 봄이 상당하다 (피고인은 **** 고시문이나 관보에 이 사건 골프장 허가 전반에 관하여 상세히 기 재되어 있어 고소인이 이 사건 골프장이 대중골프장이라는 사실을 알았을 것이며, 피 고인 자신이 고소인에게 이 사건 골프장이 대중골프장이라는 사실을 알려주었다고 주 장하나, 이를 인정할 자료가 전혀 없을 뿐만 아니라, 설령 피고인이 위와 같이 고소인 - 4 - 에게 이 사건 골프장이 대중골프장이라는 사실을 알려주었거나 고소인이 이미 이 사건 골프장이 대중골프장이라는 사실을 알고 있었다고 하더라도 대중골프장의 경우 회원 모집이 금지되어 있다는 사실을 일반적으로 알 수 있다고 하기는 어렵다고 보이고, 만 약 그러한 문제로 인하여 자신이 회원권을 구입한 골프장이 행정법규 위반에 따른 사 업계획의 승인이나 등록 취소를 받고 결국 사업을 계속할 수 없어 골프장 영업이 중단 되는 상황이 발생할 수도 있다는 사정을 알았더라도 이 사건 골프장의 회원권을 구입 하였을 것이라고 보기 어려운바, 피고인에게는 신의칙에 비추어 대중골프장의 회원 모 집이 금지되어 있음을 고지할 법률상 의무가 인정된다고 보아야 한다). 따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 적정하고, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 나. 양형부당 피고인이 당심에 이르러 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아 니하는 점, 동종범죄로 처벌받은 전력은 없는 점을 비롯하여, 피고인의 연령, 성행, 직 업, 환경, 이 사건에 이르게 된 경위, 범행 후의 정황 및 이 사건 변론에 나타난 양형 의 조건이 되는 여러 가지 사정을 종합하여 보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량 이 다소 무거워서 부당한 것으로 보인다. 3. 결론 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심 판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실및증거의요지 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결 각 해당란 기 - 5 - 재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 법령의적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(위 파기이유에서 설시한 유리한 정상 참작) 재판장 판사 김춘호 _________________________ 판사 안좌진 _________________________ 판사 구지인 _________________________