원고 소유 토지 위에 피고가 공매로 취득한 건물이 위치하여 지상권을 취득함

【원고, 피공소인】 원고 【피고, 공소인】 재단법인 대한동성원복지재단 【원심판결】 제1심 대구지방법원(61민합244 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 원고의 부담으로 한다. 【공소취지】 피고 소송대리인은 주문 동지의 판결을 원고 소송대리인은 공소 기각의 판결을 각 구하다. 【이 유】 그 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2,3호증의 기재내용을 종합하면 대구시 삼덕동 3가 (지번 1 생략) 대 95평은 원고의 소유임을 인정할 수 있고 한편 그 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 기재내용과 원심검증결과 및 감정결과에 당사자간 변론의 전취지를 종합하면 피고가 위 대지를 점거하고 그 지상에 원고 주장의 별지도면표시 (가),(나),(다),(라),(마),(바),(사),(아),(자),(차),(카),(타),(파),(하),(가'),(나'),(가)의 각 점을 연결한 1층 건평 68평 동 1층 건물상에 건립된 2층 건평 23평 6합 7작의 목조와즙 콩크리트조 영업소 건물 및 동 도면 (A),(B),(C),(D),(A) 각 점을 연결한 창고 1동 건평 2평 4합을 각 소유하고 있는 사실 및 대구시 삼덕동 3가 (지번 2 생략) 지상에 건립되어 있는 목조와즙 콩크리트조 2층 영업소 1동 건평 80평 3합 3작외, 2층 건평 23평 6합 7작의 건물은 위 원고 주장의 건물과 동일함을 인정할 수 있는 바(지번이 상이함은 행정구역 변경에 인함) 같은 사람의 소유에 속하는 토지와 가옥이 매매에 의하여 각각 그 소유자를 달리함에 이르렀을 경우 그 가옥의 매매에 관하여 특히 가옥을 헐고 이를 철거할 합의가 보이지 아니하는 한 가옥의 소유자는 그 토지 위에 지상권을 취득하고 토지의 소유자는 그 권리에 기하여 가옥의 소유자에 대하여 그 철거를 강요할 수 없음은 일반 관습이라 할 것이요, 본건에 있어 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1,2,3의 기재내용에 당사자간 변론의 전취지를 종합하면 본건 가옥 및 대지는 원래 소외인 개인의 소유이던 것이 가옥은 세금체납으로 인한 공매처분에 의하여 1957.8.24. 피고 재단이 그 소유권을 취득하고 대지는 강제 경매에 의하여 1959.12.30. 원고가 그 소유권을 각 취득한 사실을 인정할 수 있음에 위 설시한 바에 따라 피고는 본건 대지상에 지상권을 취득하였다 할 것이다. 그렇다면 피고가 본건 대지를 불법 점거하고 있다는 것을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 이여의 점에 관한 판단을 가할 것 없이 그 이유 없으므로 이를 기각할 것인 바 이와 그 취지를 달리한 원판결은 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여 동법 제96조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송명관(재판장) 최봉길 정지철