대지 위에 침범해 지어진 건물에 대해 근저당권자에게 철거 동의와 손해배상 청구를 함

【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 주식회사 한국신탁은행 【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 성동지원(72가합435 판결) 【주 문】 (1) 항소를 기각한다. (2) 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 (1) 원판결을 취소한다. (2) 본위적청구로서, 피고는 원고에게 별지목록기재 건물중 별지 제1도면 표시 1층(가)(나)(다)(라)각 부분 합계 10평 6홉의, 동 건물중 별지 제2도면 표시 2층(가)부분 13평 3홉의, 동건물중 별지 제3도면 표시 3층(가)부분 13평 3홉 및 (나)부분 2평 5홉의 동 건물중 별지 제 4도면 표시 4층(가)부분 13평 6홉 및 (나)부분 1평 2홉의 , 각 철거에 동의하라. 예비적 청구로서, 피고는 원고에게 동 건물중 별지 각 도면표시 2층 내지 5층까지의 위 각 부분을 철거하고 소외 태도건설산업주식회사와 연대하여 1970.11.16.부터 동년 12.31.까지는 매월 금 11,060원의, 1971.1.1.부터 위 철거시까지는 매월 금 15,800원의 각 비율에 의한 금원을 지급하라 (3) 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. (4) 위 (2)항에 대하여 가집행 할 수 있다라는 판결을 구하다. 【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(건물등기부등본), 동 2호증(대지등기부등본)의 각 기재, 원심감정인 소외 1의 감정결과 및 원심의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 서울 성동구 (지번 생략) 대 36평(이하 이건 대지라 한다)에 관하여 1969.12.18. 서울민사지방법원 성동등기소 접수 제47156호로 동년 11.5.자 매매를 원인으로 한 원고명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실, 별지목록기재 건물(이하 이건 건물이라 한다)중 1층에 관하여 970.11.16. 태도건설산업주식회사(이 회사는 당심의 항소인겸 피항소인이었으나 항소인으로서 공시송달에 의한 적법한 송달을 받았음에도 불구하고 2회이상 진술하지 아니함으로서 원고와 동 회사간의 이건 항소심 소송절차는 항소취하 간주되었음이 기록상 명백하다. 이하 이건 회사라 한다)명의의 소유권보존등기가 경료되어 있고 이건 건물중 2층 내지 5층은 이건 회사가 건축한 사실, 이건 대지상에 이건 건물이 청구취지 기재내용과 같이 각 침범하여 건축되어 있음으로서 결국 이건 건물에 의하여 점유하고 있는 이건 대지부분은 15평 8홉인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다. (2) 원고의 본위적청구에 대한 판단 원고는 피고가 이건 건물의 근저당권자이므로 원고의 이건 회사에 대한 청구취지 기재 각 부분의 철거청구에 동의를 구한다고 주장하므로 살펴본다. 생각하건대 대지의 소유자는 대지를 불법 점거하고 있는 건물의 소유자를 상대로하여 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 그 건물의 철거 및 대지의 인도이행을 구하여 그 확정판결에 따르는 채무명의를 얻는 것만으로도 건물철거 및 대지인도의 강제집행은 행할수 있음은 법리상 명백하다 할 것이므로 대지 소유자의 위와 같은 방해배제청구에는 건물 소유자인 방해자와 이해관계에 있는 피고와 같은 저당권자에게 위 철거등에 대한 동의를 구할 필요까지는 없다 할 것이니(명문의 근거 규정도 없다) 결국 원고의 피고에 대한 이건 본위적청구는 소의 이익이 없다할 것이므로 그 이유없다. (3) 원고의 예비적청구에 대한 판단 원고는 피고에게 이건 건물의 2층 내지 5층이 실질적으로 피고의 소유이므로 그중 이건 대지 침범부분의 철거와 점유대지에 대한 임대료상당의 손해금의 지급을 구하므로 살펴본다. 이건 건물중 1층의 건축허가를 이건 회사명의로,나머지 2층부터 5층까지의 건축허가는 피고와 이건 회사의 공동 명의로 한 사실은 피고가 자인하고 있으나 위 사실만으로는 원고가 주장하는 이건 건물중 2층부터 5층까지의 소유자가 피고라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 다른 자료가 없으며, 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(건물등기부등본)의 기재에 변론의 전취지를 종합하여보면, 이건 모든 건물은 이건 회사의 소유인 사실을 인정할 수 있으므로 이건 건물이 피고의 소유임을 전제로 한 원고의 위 예비적 청구 부분도 나머지 점을 판단할 필요없이 그 이유없다. (4) 결국 원고의 피고에 대한 본위적 및 예비적청구는 모두 그 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 (그중 본위적청구에 대한 것은 소의 이익이 없으므로 소를 각하하여야할 것인바,원 판결은 소의 이익이 없다고 판시하면서 청구를 기각하고 있으나 결론은 같은 취지로 본다) 원판결은 정당하고 부담에 대하여는 민사소송법 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한만춘(재판장) 오상걸 이재화