저당권 설정 후 대지 위에 신축된 건물을 임대하여 사용함.

【원고, 피항소인】 (탈퇴) 대송건설주식회사 【승계참가인】 승계참가인 1 외 1인 【피고, 항소인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(87가합416 판결) 【주 문】 1. 피고 1은 별지목록 기재 건물의 1층 중 별지도면 표시 　8, 　8, 　8, 　8, 　8, 　8, 　8, 의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉲부분 32평방미터에서 퇴거하고, 피고 2는 승계참가인에게 위 건물을 철거하여 그 부지 468평방미터를 인도하라. 2. 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다. 3. 위 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 부산 북구 (상세지번 생략) 답 1,351평방미터(이하 이 사건 대지라 한다)가 승계참가인들의 소유이고, 피고 2가 그 지상에 별지목록 기재의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)을 신축하여 그 1층 중 청구취지의 기재의 ㉲부분을 피고 1에게 임대함으로써 같은 피고가 현재 이 부분을 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 승계참가인들은, 이 사건 대지가 그 소유임을 내세워 피고 1에 대하여는 위 ㉲부분에서의 퇴거를, 피고 2에 대하여는 이 사건 건물의 철거 및 그 부지부분 468평방미터의 인도를 각 구함에 대하여, 피고들은 이 사건 대지와 건물은 원래 모두 피고 2의 소유였으나 위 대지에 설정되어 있던 저당권의 실행으로 원고가 위 대지를 경락받게 됨으로써 대지와 건물의 소유권이 달라지게 되었으니 피고 2는 민법 제366조에 따라 이 사건 대지에 대하여 법정지상권을 취득하게 되었다 할 것이고, 따라서 그의 위 점유는 정당한 권원에 기한 것이며, 피고 1은 피고 2로부터 위 ㉲부분을 임차하여 이를 점유하고 있는 것이니 그의 점유 역시 정당한 것이라고 주장한다. 그러므로 우선 피고 2가 과연 그 주장의 법정지상권을 가지는지 여부를 살펴보건대, 저당물인 토지의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 각기 다른 소유자에 속하게 되어 건물 소유자가 민법 제366조의 법정지상권을 가지기 위하여는 토지에 대한 저당권의 설정 당시에 이미 건물이 저당목적물인 토지위에 존재하여야만 한다고 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 및 갑 제2호증의 2 내지 7의 각 기재에 의하면 피고들 주장의 위 경매의 기초가 된 저당권은 1984.5.1.에 설정되었음이 분명한데 그 설정당시 이 사건 대지상에 이 사건 건물이 이미 존재하고 있었다는 점에 관하여는 이에 부합하는 듯한 당심증인 ○○○의 증언부분은 믿지 아니하고 달리 이 점을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 기재 및 변론의 전취지에 의하면 이 사건 건물은 위 저당권이 설정된 이후에 건립된 사실이 인정될 따름이므로 피고 2는 이 사건 대지에 관하여 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이고, 피고 2가 법정지상권을 취득하지 못하는 이상 피고 1의 점유 또한 그 권원을 상실하게 된다. 그렇다면 피고들에게 이 사건 대지를 점유, 사용할 만한 권원이 있음에 관하여 다른 주장, 입증이 없는 이 사건에서 피고 1은 위 건물 중 ㉲부분에서 퇴거하고, 피고 2는 승계참가인들에게 이 사건 건물을 철거하여 그 부지부분 468평방미터를 인도하여 줄 의무가 있다할 것이니, 그 이행을 구하는 승계참가인들의 이 사건 청구는 모두 이유있다 할 것이므로 이를 인용할 것인 바, 당심에 이르러 승계참가인이 이 사건 대지에 대한 원고의 소유권을 전부승계하여 승계참가를 하고, 원고는 소송에서 탈퇴하였으므로 승계참가인의 청구를 인용하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제93조를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김신택(재판장) 김태기 한기춘