원고가 부적법한 소유권보존등기를 근거로 토지 위 피고들의 건물 철거와 토지 인도를 요구함

【원고, 피항소인】 **** 【피고, 항소인】 **** 외 2인 【원심판결】제1심 서울지방법원 성동지원(73가합411 판결) 【주 문】 1. 원판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 원고에게 (가) 피고 ****는 서울 ****, 같은동 62의 3 양지상 목조와즙(일부 썬라이트즙) 평가건 주택 1동 건평 29평 4홉(별지 제1도면 표시 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자, 차, 카, 타, 파, 하, 갸, 냐, 댜, 랴, 부분)을 철거하고 그 대지 29평 4홉을 인도하고 (나) 피고 ****은 같은동 42의 7 지상 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 15평 5홉(같은 제2도면표시 가, 나, 다, 라, 마, 바, 부분)을 철거하고 그 대지 15평 5홉을 인도하고 (다) 피고 정가회는 같은동 42의 8 및 인접도로 부지상 세멘트부록조와즙(일부 목조루핑즙) 평가건 주택 1동 건평 20평 8홉중 같은 제2도면표시(아)부분 3평 3홉, (자)부분 1평 8홉, (차)부분 1평 8홉, (카)부분 1평 4홉, (타)부분 1평 8홉, (파)부분 5평 4홉, (하)부분 3평 4홉을 철거하고 그 대지 도합 18평 9홉을 인도하라, 소송비용은 피고들이 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하다. 【이 유】 원고는 별지목록기재 토지는 원고의 소유인데 아무런 권원없이 피고 ****는 동 목록 (1)기재 토지위에 청구취지 (가)항 기재 건물을, 피고 임선철은 동 목록 (2)기재 토지위에 청구취지 (나)항기재 건물을, 피고 정가화는 동 목록 (3)의 토지 및 인접한 도로부지 양토지상에 청구취지 (다)항 기재건물을 각 소유하고 동대지를 점유 사용하고 있으므로 각 그 소유건물을 철거하고 그 건물의 부지를 인도할 것을 구한다고 주장하고 피고들은 원고의 위 토지 등의 소유권을 다툰다. 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기권리증), 동 제2호증 1,2(각 판결문)의 기재에 의하면 별지목록기재 토지(이하 본건 토지라고 줄여서 쓴다)에 관하여 원고명의로 소유권보존등기가 경료된 사실을 인정할 수 있어 동 토지는 원고소유로 일응 추정된다 할 것이다. 그러나 한편, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(판결), 동 제8 내지 10호증(각 판결) 문서의 취지와 방식에 의하여 공문서로 인정되므로 그 진정성립이 추정되는 을 제11호증의 1,2(각 판결)의 각 기재와 환송전 당심에서의 74도1178 위증사건, 75노2307 위증사건에 대한 각 기록검증의 결과에 변론의 전취지를 종합하면 본건 토지중 별지목록 (1) 기재 토지는 원래 서울 **** 전 650평에서, (2), (3) 기재 토지는 각 같은동 42번지 전 506평에서 각 분할된 토지인데(1963.1.1. 행정구역 및 명칭이 변경되기 전에는 ****였다) 분할전의 위 성내동 **** 전 650평과 42번지 전 506평은 소외 망 ****의 소유이었는데 동 소외인은 이를 **** 소외 망 ****에게 매도하고 소유권이전등기를 경료하였으나 6.25.사변중 등기부가 소실되어서 위 소외 망 ****은 그후 등기부를 정리할 당시 ****자로 **** 접수 제164호로서 소유권보존등기를 마치고 그후 별지목록 (1) 기재 토지에 관하여는 피고 **** 및 소외 주복순명의로 **** 같은 등기소 접수 제195호로서 **** 매매를 원인으로한 소유권이전등기가, (2) 기재 토지에 관하여는 피고 임선철명의로 **** 같은 등기소 접수 제6794호로서 **** 매매를 원인으로한 소유권이전등기가, (3) 기재 토지에 관하여는 피고 정가화명의로 **** 같은 등기소 접수 제13592호로서 **** 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실, 그런데 소외 ****, 동 ****은, 위 성내동 **** 전 650평과 같은동 42번지 전 506평을 비롯한 7필지의 인근토지를 본건 원고가 그 소유자이던 소외 망 ****으로부터 **** 매수하여 위 42번지와 ****의 토지는 위 소외 **** 외5인의 피상속인인 소외 망 ****에게 **** 부동산은 위 소외 ****의 피상속인인 소외 망 ****에게 **** 부동산은 위 소외 ****의 피상속인인 소외 망 ****에게 명의신탁하여 그들 명의로 소유권이전등기를 경료하였으므로 동 토지등은 동소외인 등의 상속재산이라 할 것인 바, 6.25.사변으로 등기부가 멸실되었음을 기화로 소외 망 ****등이 위에서 본 소외 망 ****명의로 보존등기를 경료한 것이므로 동 보존등기는 원인무효의 등기이며 이에 터잡아 전전된 1등 명의의 위 등기도 원인무효의 등기라는 이유로 피고 등의 외 42번지, ****, ****, **** 등의 부동산을 매수한 20명을 상대로 서울민사지방법원 68가877호로서 소유권이전등기말소의 소를 제기하여 패소하였으나 항소심(서울고등법원 71나307사건)에 승소하고 동 판결은 대법원에서 확장되어 (대법원 1972.6.27. 선고 72다530 판결)위 소외인등은 동 판결에 기하여 위 피고 등의 각 등기 및 보존등기를 말소한 사실, 그후 원고는 자기가 동 사건의 당사자가 아님에도 불구하고 동 소외인등 권보존등기를 경료한 사실, 그후 위 71나307 판결의 증거방법으로 원용된 증인 ****, 동 ****의 증언이 위 증임이 밝혀져 기소되어 동 ****은 유죄판결을 선고받아 확정되고 동 ****은 122심에서 유죄판결을 선고받았으나 상고심 계류중 사망하여 공소기각이 되자 피고들을 포함한 위 71나307호 사건의 피고들은 서울고등법원에 73사10호로 위 위증을 재심사유로 하여 재심의 소를 제기하고 동 재심의 소에서 재심대상인 원판결이 취소되고 재심피고인 소외 ****, 동 ****의 청구가 기각되었으며, 동 판결은 대법원에서 상고기각으로 확정된 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증거는 없다. 위 인정사실에 의하면 원고명의의 본건 토지에 대한 위 소유권보존등기는 소외 ****, 동 ****이 원고가 되어 피고 등 외 20명을 상대로 제기한 피고 등의 소유권이전등기말소 판결을 첨부서류로 제출하여 경료된 것인 바,부동산등기법 제130조에 의하면 토지소유권의 보존등기는 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장 또는 임야대장의 소유자로서 등기되어 있는 것을 증명하는 자나(1호), 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자(2호)가 필요한 증명서류를 첨부하여 신청하도록 규정되어 있는데 위 판결은부동산등기법 제130조 2호의 판결에 해당되지 아니하므로 동 판결로서는 원고명의의 보존등기를 할 수 없는데도 등기공무원이 잘못하여 원고명의로 보존등기한 것이므로 결국 위 등기는 적법절차에 기하여 이루어진 등기라 할 수 없어 동 등기에는 원고의 소유권 추정력은 없다 할 것이고, 또 동 판결은 그후 재심의 소로서 취소되었으므로 위 등기는 다른 사정이 없는 이상 말소될 운명에 있다 할 것이어서 그 점에서도 원고의 본건 부동산에 대한 소유권 추정력은 없다 할 것이며 달리 본건 부동산이 원고의 소유라는 증거는 없고 오히려 위 인정사실에 의하면 본건 토지등은 피고들이 각 적법하게 소유권을 취득한 피고들의 소유임이 인정된다. 그렇다면 본건 토지가 원고의 소유임을 전제로 한 원고의 본소청구는 더 나아가 판단할 것없이 부당하여 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 피고 등의 항소는 이유있다 할 것이므로 원판결은 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하며, 소송 총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이영수(재판장) 김신택 정귀호