원고가 피고 마을회에 토지 일부를 부담부 증여하였으나, 이후 증여 취소를 주장하며 토지 인도 및 건물 철거를 요구함.

【원고(반소피고), 항소인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 안혜정 외 1인) 【피고(반소원고), 피항소인】 ○○○마을회 (소송대리인 법무법인 파랑 담당변호사 홍종영 외 2인) 【제1심판결】 청주지방법원 충주지원 2020. 9. 24. 선고 2019가단23049(본소), 2019가단25157(반소) 판결 【변론종결】2021. 9. 9. 【주 문】 1. 원고(반소피고)의 본소 및 반소에 관한 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 본소, 반소를 통틀어 모두 원고(반소피고)가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 가. 본소 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 충북 음성군 (주소 생략) 전 817㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 중 별지 1 도면 표시 1~26, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가)부분 226㎡ 지상 콘크리트포장, 같은 도면 표시 ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㄹ의 각 점을 순차로 연결한 선내 (바)부분 21㎡ 지상 조립식건물을 각 철거하고, 위 대지를 인도하라. 나. 반소 1) 주위적 청구취지 : 원고는 피고에게 이 사건 토지 중 별지 2 도면 표시 16, 15, 4, 5, 6, 18, 7, 17, 23, 16의 각 점을 차례로 연결한 선내 (다)부분 210㎡에 관하여 2016. 7. 4. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라(제1심에서 이 부분 청구가 기각되었으나 피고가 항소하지 아니하여 이 부분은 이 법원의 심판대상이 아니다). 2) 예비적 청구취지 : 원고는 피고에게 이 사건 토지 중 별지 2 도면 표시 16, 15, 4, 5, 6, 18, 7, 17, 23, 16의 각 점을 차례로 연결한 선내 (다)부분 210㎡에 관하여 2016. 7. 4. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 항소취지 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소하고, 본소 청구취지와 같은 판결 및 피고의 예비적 반소청구를 기각하는 판결을 구한다. 【이 유】1. 제1심판결의 인용 원고의 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 제1심에서 채택한 증거에 당심 증인 소외 2의 증언을 보태어 보더라도 제1심판결 중 본소 및 예비적 반소청구 부분에 대한 사실인정과 판단은 정당하다고 인정된다. 이에 이 법원이 여기에 적을 이유는 아래와 같이 추가하거나 고치는 것 외에는 제1심판결 중 해당부분 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다. 2. 추가하거나 고치는 부분 ○ 제1심판결문 1.다.①항을 아래와 같이 고친다. 「① 1990년대 당시 이장 소외 3이 음성군에 신청하여 도로 부분에 관한 포장 공사가 이루어진 사실은 인정되나, 도로 부분은 위와 같이 포장되기 이전부터 마을 주민들을 포함한 일반 공중의 이용에 제공되고 있었고, 포장 이후에도 그러한 사정이 바뀌지 않은 것으로 보이는 점, 소외 3이 피고를 대표하여 포장신청을 한 것임이 명확하지 않은 점 등에 비추어 위 인정사실만으로는 피고가 도로 부분을 점유하고 있다고 단정하기에 부족하다. 설령 피고가 점유하고 있다고 하더라도 다음 ② 내지 ⑤항에서 보는 바와 같이 소외 4와 피고 사이에 도로 부분에 관한 사용대차계약이 있었음을 인정할 증거가 부족하거나 없다.」 ○ 제1심판결문 1.다.⑥항을 삭제한다. ○ 제1심판결문 8쪽 아래에서 3번째 줄 ‘것이 대한’을 ‘것에 대한’으로 고친다. ○ 제1심판결문 2.다.⑥항 마지막 부분에 아래 내용을 추가한다. 「원고는, 부담부 증여도 서면에 의하지 않은 경우 민법 제555조에 따라 임의로 당사자가 해제할 수 있다고 보아야 하는바, 원고의 위 증여 해제 의사표시 취지가 담긴 소장의 송달로 위 증여는 해제되었으므로 예비적 반소청구에 응할 수 없다고 주장한다. 그러나 상대부담 있는 증여에 대하여는 민법 제561조에 의하여 쌍무계약에 관한 규정이 준용되어 부담의무 있는 상대방이 자신의 의무를 이행하지 아니할 때에는 비록 증여계약이 이미 이행되어 있다 하더라도 증여자는 그 계약을 해제할 수 있고, 그 경우 민법 제555조와 제558조는 적용되지 아니하는바(대법원 1997. 7. 8. 선고 97다2177 판결 참조), 이러한 법리의 반대해석상 그리고 공평의 원칙상 서면에 의하지 않은 부담부 증여에서 부담의무 있는 상대방이 자신의 의무를 먼저 이행한 경우에는 그 증여계약이 아직 이행되지 않았더라도 증여자는 그 계약을 해제할 수 없는 것으로 봄이 타당하다. 원고의 주장은 받아들일 수 없다.」 3. 결론 그렇다면, 원고의 본소청구는 이유 없어 이를 기각하고, 피고의 예비적 반소청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 본소 및 반소에 대한 항소는 각 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 이성기(재판장) 오태환 최유나