원고가 피고와 함께 대전시 선화동 133의 8 대지 81평 8홉을 나누어 갖기 위해 분할을 청구함

【원고, 피항소인 겸 항소인】 강윤선 【피고, 항소인 겸 피항소인】 곽준한 【원심판결】제1심 대전지방법원(76가합179 판결) 【주 문】 1. 원고와 피고의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 각자 부담으로 한다. 【청구취지 및 원고의 항소취지】 원판결중 원고 패소부분을 취소한다. 대전시 선화동 133의 8. 대 81평 8홉을 별지 제1도면표시 가, 아, 사, 바, 마, 라, 가의 각 점을 순차 연결한 선내의 ① 표시부분 62평 1홉은 원고의 소유로, 같은 도면표시 가, 나, 다, 라, 가의 각 점을 순차 연결한 선내의 ② 표시부분 19평 7홉은 피고의 소유로 분할한다. 피고는 원고에게 별지 제3도면표시 가, 나, 러, 더, 너, 거, 하, 가의 각 점을 순차 연결한 선내의 ④ 표시부분 지상에 건립된 목조 스레트즙 가건물과 같은 도면표시 아, 저, 사, 아의 각 점을 순차 연결한 선내의 ② 표시부분 지상에 건립된 건물부분을 각 절거하고 위 각 건물의 부지 및 같은 도면 ③ 표시부분 대지를 각 인도하라, 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 위 철거와 인도부분에 관한 가집행선고 【이 유】 1. 먼저 공유물분할 청구에 관하여 본다. 원고는 대전시 선화동 133의 8 대 81평 8홉(이하 이 사건 대지라 한다)이 원고와 피고의 공유물이라고 주장함에 대하여 피고는 이 사건 대지가 등기부상으로는 원고와 피고의 공유로 등기되어 있으나 실제로는 원고와 피고가 이 사건 대지의 일부씩을 특정 매수한 것이어서 공유물이 아니라고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 같은 갑 제2호증의 6(화해조서), 같은 을 제1호증의 10(판결), 같은 제2호증의 3(화해조서)의 각 기재, 원심증인 정일덕의 증언, 당원의 대전시장에 대한 사실조회 회신 결과와 당사자변론의 전취지를 합쳐보면, 원래 이 사건 대지의 환지전 종전토지인 대전시 선화동 84의 46 대 144 평은 소외 정일덕 소유였던 바, 1959년 이전부터 그 대부분이 사실상 도로로 편입되어 있던 사실, 소외 정일덕은 1959.12.15. 위 종전토지중 사실상 도로로 편입되어 있지 아니한 부분을 약 43평으로 보고 이를 대금 1,850,000환(당시의 화폐단위)에 소외 서정인에게 매도한 사실, 위 매매토지에 관한 소유권이전등기를 경료하고 있지 아니하던중 대전시에 의하여 도시계획사업이 시행됨으로써 1962.6.2. 위 종전토지는 이 사건 대지로 환지예정지 지정이 되고, 1967.7.6. 그대로 환지 확정되어 같은해 7.6. 환지등기가 경료된 사실, 그런데 소외 정일덕과 소외 서정인은 이 사건 대지가 종전토지의 환지예정지로 지정되자 이사건 대지의 어느 부분이 위의 종전토지 매매부분에 해당하는지 그 위치와 지적의 특정을 할 수 없었으므로 이 사건 대지의 구분 소유에 관한 합의를 보지 못하고 있던 중, 소외 서정인은 이 사건 대지에 관한 자신의 권리를 감보율에 따라 81.8분지 24.4지분(43×(81.8/144)으로 보고 1964.3.12. 이를 소외 정찬성에게 매도하고, 위 정찬성은 1969.2.24. 다시 이를 피고에게 매도함으로써 피고가 소외 정일덕을 상대로 지분 소유권이전등기절차이행의 소를 제기한 결과 1970.4.30. 재판상의 화해가 이루어지고 이에 기하여 같은해 12.8. 이 사건 대지에 관하여 피고명의의 81.8분지 24.4지분 소유권이전등기가 경료되었으며 소외 정일덕은 1972.10.18. 이 사건 대지에 관한 나머지 소유지분을 원고에게 매도하여 같은해 10.19 이 사건 대지에 관하여 원고명의의 18.8 분지 57.4 지분 소유권이전등기가 경료된 사실등을 각 인정할 수 있고 이에 일부 배치되는 당심증인 서정인의 증언은 믿지 아니하고 그밖에 다른 증거가 없으므로 이 사건 대지는 원고와 피고의 단순한 공유물이라고 봄이 상당하다 하겠는 바, 한편 위에 나온 원심증인 정일덕의 증언에 당사자변론의 전취지에 의하면 원고와 피고 사이에 이 사건 대지의 분할에 관한 협의가 이루어지지 않고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 원고는 이 사건 대지의 공유자로서 그 분할을 법원에 청구할 수 있다 할 것이다. 나아가 그 분할의 방법에 관하여 보건대, 원심감정인 최성기, 같은 조철준의 각 감정결과, 원심 및 당심의 각 현장검증결과 및 당사자변론의 전취를 합쳐보면 원고는 이 사건 대지를 직접 사용하지 않고 다만 그 재산적 가치만을 문제삼고 있음에 반하여 피고는 이 사건 대지를 통하지 아니하고는 도로상으로의 출입이 불가능한 대전시 선화동 133의 1 대지 상에 그 거주 가옥을 소유하고 있어 현물 분할을 바라고 있는 사실, 이사건 대지중 도로상에 접한 별지제2도면표시 갑 부분 50.6평은 그 시가가 평당 금 200,000원이고 그 배후의 같은 도면표시 을 부분 31.2평은 그 시가가 평당 금 100,000원 이어서 그 시가의 차이가 현저한 사실등을 각 인정할 수 있고 달리 반증없는 바, 위와 같은 당사자의 의사, 공유물의 위치, 시가등 제반사정등을 종합하여 고려하면 이 사건 대지중 피고가 자신의 거주 가옥으로부터 도로상으로 출입하기에 가장 편리한 도로전면 좌측부분은 이를 피고의 몫으로 나머지를 원고의 몫으로 각 분할하되 도로에 접한 부분과 그 배후 부분과의 가격 차이를 감안하여 그 나누어질 몫의 면적을 증감 조정하는 방법이 가장 공평한 것으로 인정되므로, 위 방법에 따라 이 사건 대지를 별지 제1 도면표시 가, 아, 사, 바, 마, 라, 가의 각 점을 순차 연결한 선내의 ① 표시부분 62평 1홉은 원고의 소유로, 같은 도면표시 가, 나, 다, 라, 가의 각 점을 순차 연결한 선내의 ② 표시부분 19평 7홉은 피고의 소유로 분할하기로 한다. 2. 건물철거 및 대지 인도청구에 관하여 본다. 원고는 이 사건 대지를 위와 같이 분할할 것을 전제로 하여, 원고소유로 분할될 부분 지상에 건립되어 있는 피고소유의 별지 제3도면 ④ 표시 가건물과 ② 표시 건물부분의 각 철거와 위 각 건물의 부지 및 같은도면 ③ 표시부분 대지의 인도를 구하고 있으므로 살피건대, 공유물분할 청구의 소는 공유자 사이의 기존의 공유관계를 폐기하고 각자의 단독 소유권을 취득하게 하는 형성의 소로서 공유자 사이의 권리관계를 정하는 창설적 판결을 구하는 것이므로 그 판결의 확정 전에는 공유물은 아직 분할되지 않고 따라서 분할물의 급부를 구할 권리는 발생하지 않으며 분할 판결의 확정으로 각자의 취득부분에 대하여 비로소 단독 소유권이 창설되는 것이라 할 것이므로 분할 판결의 확정전에 미리 분할물의 인도와 분할물의 방해배제를 구하는 원고의 이부분 청구는 더 나아가 판단할 필요도 없이 그 이유없다 할 것이다. 3. 결국 원고의 이 사건 청구는 이 사건 대지의 분할을 구하는 범위내에서 이유있으므로 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없이 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 이를 다투는 원고와 피고의 항소는 모두 그 이유없으므로 이를 기각하며 항소비용은 각자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김달식(재판장) 조윤 한대현