원고들이 피고들과 함께 소유한 부동산을 경매에 부쳐 그 대금을 지분 비율대로 나누어 달라고 청구함

【원고, 피항소인】 정수자 외 6인 【피고, 항소인】 김서회 외 2인 【원심판결】제1심 서울민사지방법원(78가합3636 판결) 【주 문】 피고들의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 별지목록기재 각 부동산을 경매에 부쳐서 각 그 대금중 경매비용을 제한 나머지 금액을 같은목록기재 각 부동산 아래 쓰여진 지분비율에 따라 분할 하여 원.피고들에게 각 배당한다. 소송비용은 피고들이 부담으로 한다. 【이 유】 1. 본안정항변에 관하여 판단한다. 피고들 소송대리인은 별지목록기재 이사건 부동산들(이하 이사건 부동산이라고 쓴다)에 대한 원고들의 지분은 소외 송병순이가 이를 매수하여 그 처, 아들 및 친지되는 원고들 명의로 이사건 공유물분할청구를 하기 위하여 신탁한 것인 바, 이는 수탁자들인 원고들로 하여금 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 한 것이므로 신탁법 제7조에 위반되어 무효이고, 따라서 원고들 명의로 제기된 이사건 소송은 부적법한 것으로 각하되어야 한다고 주장하므로 보건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1 내지 28(각 통고서), 을 제1호증의 1,2(매매계약서 및 추가약정서), 을 제17호증 내지 제22호증(호적등본 내지 주민등록표), 을 제26호증의 1,2(통고서 및 봉투)의 각 기재와 당심의 기록(서울가정법원 77드2648,78즈39 사건) 검증결과에 변론의 전취지(특히 피고들이 1심 이래 당심에서의 변론종결에 이르기까지 이사건 부동산에 대한 원고들 명의의 등기들이 모두 명의신탁된 것이라고 다투는데도 불구하고 원고들은 이를 부인하고만 있은 뿐, 그 명의의 등기들이 경료된 경위들에 관하여 아무런 합리적인 사유의 설명을 하지 아니하고 있는 사실)를 종합하면, 이사건 부동산의 원고들 지분을 그 지분권자로부터 매수한 사람은 소외 송병순인 사실, 현재의 등기명의자들인 원고들은 모두 위 소외인의 처나, 아들, 조카, 친지들이고, 그중 친지들인 원고명의로 지분권이전등기가 경료되어 있는 부동산들(별지목록 1,2,5,7,8,11,14,15)에 대하여는 그 아들이나 조카 또는 처인 다른 원고들 명의의 가등기를 경료하여 두고 있는 사실(그 각 등기명의자들의 임의적인 처분에 대비하고 있는 듯 하다), 원고들이 피고들에게 이사건 부동산의 분할에 관한 협의를 요청하는 내용의 통고문을 발송하면서 모두 "편의상 원고들 소유의 각 지분에 관한 관리권등 일체의 권한을 송병순에게 위임"하였음을 이유로 이를 위 소외인과 상의, 처리하여 줄 것을 요구하였고, 원고들이 이사건 부동산중 건물들에 대한 임대료 수입에 관하여 공유지분비율에 의한 분할배당을 피고들에게 요청하면서도 이를 원고들이 "위 부동산의 관리권등 일체의 권한을 위임한 송병순에게" 지급할 것을 요구하면서, 이사건 부동산에 대한 관리, 피고들과의 합의권등 일체의 권한을 송병순에게 위임 하였다고 한 사실을 인정할 수 있어 이에 의하면 원고들 명의의 등기들은 모두 위 소외인이 매수하여 그 등기명의를 신탁하여 이루어진 것임을 알 수 있으나 더 나아가 원고들 명의의 등기들이 신탁법상의 신탁이라거나 또는 원고들로 하여금 소송행위를 하게하는 것을 주목적으로 하는 신탁이라는 사실은 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 원고들이 위 송병순과 사이에 위와 같은 수탁자의 지위에 있다 하더라도 피고들에 대한 대외적 관계에 있어서는 이사건 부동산에 관한 소송상 청구권을 행사할 수 있는 것이므로 위 피고들 소송대리인의 본안전항변은 이유없다. 2. 본안에 관하여 판단한다. 가. 이사건 부동산들에 관하여 별지목록기재의 각 부동산 밑에 쓰여진 윈.피고들의 각 지분비율에 따른 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없으니 특별한 사정이 보이지 아니하는(위 인정과 같이 원고들 명의의 등기가 모두 위 소외인의 명의신탁에 의한 것이라 하여도 대외적으로 명의수탁자들인 원고들 소유라고 할 것이니 위 사실은 위 추정을 뒤집을 특별한 사정이라고는 할 수 없다) 이 사건에서는 이사건 부동산들은 위 각 지분비율에 의한 원.피고들의 공유라 할 것이고, 앞에서 본 갑 제5호증의 1 내지 28 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 1 내지 5(각 답변서)의 각 기재들에 의하면, 윈.피고들 사이에 이사건 부동산의 분할 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니하였음을 인정할 수 있고, 반증이 없으니 원고들은 피고들을 상대로 이사건 부동산에 대한 분할을 청구할 수 있다 할 것이다. 나. 그 분할의 방법에 관하여, 원고들 소송대리인은 이사건 부동산들을 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있음을 이유로 이를 모두 경매에 부쳐 그 대금을 분할 할 것을 청구함에 대하여, 피고들 소송대리인은 이사건 부동산들에 대한 원고들 명의의 각 등기들은 앞에서 인정한 바와 같이 명의신탁에 의한 것이니 실제의 소유자는 신탁자인 위 소외 송병순 한 사람이라 할 것이며, 또한 피고 이흥덕은 피고 김서화의 장남으로 호주이고, 피고 이영숙은 위 피고 이흥덕의 출가한 누이이어서 피고들 명의의 모든 지분권 역시 피고들 각 지분 합계인 13/24대 11/24의 비율로 크게 나누는 것이 가능하니 이사건 부동산들을 종합 평가하여 이를 현물분할 함이 공유자들의 손해를 최소한으로 줄이는 가장 합리적인 분할방법이라고 주장하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2 내지 16호 각 증(각 도시계획확인원, 을 제7호증은 갑 제8호증의 1,2, 을 제10호증은 갑 제9호증의 1,2, 을 제15호증은 갑 제7호증의 1,2와 각 같다)의 각 기재와 원심의 현장검증결과 및 변론의 전취지를 합하여 보면, 이사건 부동산 가운데 대지들은 크게 7곳에 나누어져 있을 뿐 아니라 인접한 대지들이라 하여도 그대지의 전체의 모양이 일정하지 아니하여 경제적 가치를 일률적으로 평가할 수 없고, 대지들 가운데 일부(같은목록 1 내지 3 및 18) 지상에는 견고한 원.피고들 소유의 2,3층의 건물이 건축되어 있고, 또 일부(같은목록 7,8,12등)지상에는 타인소유의 공장, 주택등으로 쓰여지고 있는 건물들이 세워져 있는 사실, 지상에 건물이 세워져 있지 아니한 대지들이라 하여도 위 대지들은 모두 도시계획법상의 주거지역으로 지정된 것인데 이를 공유지분 비율에 따라 현물로 분할 할 경우에는 1/24지분권자에 불과한 피고 이영숙에게는 대지의 넓이가 가장 넓은 별지목록 19의 대지의 경우에도 건축법 제39조의 2, 동법시행령 제159조 제1항 제2호에 규정된 건물을 건축할 수 있는 대지면적의 최소한도 이하의 면적으로 세분하여 분할하지 아니하면 아니되는 사실 및 인접한 대지라 하여도 각 필지의 공유자들이 달라 인접한 대지를 하나의 대지로 보아 분할 하기에는 많은 난점이 있는 사실들을 각 인정할 수 있고 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면 이사건 부동산들을 현물로 분할할 수 없거나 또는 현물분할을 할 경우에는 그 경제적 가액이 현저히 감손될 염려가 있다고 할 것이므로 이를 현물로 분할하기 보다는 이를 경매에 부쳐 매득금을 각 공유자에게 분배함이 상당한 방법이라고 하여야 할 것이다(피고들 소송대리인의 주장과 같이 원.피고들이 13/24과 11/24의 비율에 따른 현물분할을 한다 하여도 원고들 및 피고들 사이에는 공유관계가 그대로 존속되어 분할의 방법에 관하여 협의가 이루어지지 아니하여 재판상 이를 구하는 이 사건에서는 공유물분할 방법으로는 적절하지 못한다고 할 것이고, 비록 피고들이 그들 지분 범위내에서는 공유물분할을 원하지 아니한다고 하여도 위 사정에는 변함이 없다고 할 것이다). 다. 피고들 소송대리인은 다음과 같은 사유를 들어 원고들이 이사건 부동산들에 관하여 그 분할방법으로 대가분할을 구함은 권리남용이거나 공서양속 위반의 것이라고 항변한다. 즉, 원래 이사건 부동산들은 소외 망 이두성소유였으나 동 소외 망인이 1973.10.31. 사망하여 소외 망인의 처인 피고 김서화, 그 적출 자녀들인 피고 이흥덕, 이영숙과 서출 자녀들인 소외 이흥선, 이은실, 이은임, 이은주 이은자, 이흥열등이 그 공동 재산상속인으로서 상속취득한 것(소외 이흥열은 1978.9.11. 사망하여 피고 김서화가 그지분을 모두 다시 상속 취득하였다)인데, 소외 송병순은 1977.9.1.위 서출 자녀들인 소외인들의 상속지분을 모두 매수한 후 당시 미성년자였던 위 소외 망인의 상속지분인 이사건 부동산의 4/12지분권에 관하여 법정대리인이었던 피고 김서화에게 그 동의를 구하였으나 동 피고가 이를 거절하자 위 소외 망인의 상속지분을 제외한 나머지 소외인들의 상속지분인 13/24에 관하여서만 그 지분권이전등기를 경료하고서는 소외인과 위 소외 망 이흥열 사이의 위 매매에 위 피고가 동의하지 아니함을 이유로 소외 이흥선명의로 위 피고를 상대로 하여 서울가정법원에 친권행사금지가처분신청, 친권상실선고 심판청구를 제기하였으나 이것이 모두 이유없다 하여 기각되자 그 감정으로 이사건 부동산을 경매에 이르도록 하여 이 사건의 사실상의 원고인 위 소외인이 이를 경락 취득함으로써 피고들에게 손해를 줄 악의에서 이사건 제소에 이르렀는 바, 위 사정과 앞에서 본 바와 같이 원고들의 지분은 사실상 모두 위 소외인의 단독 소유인데도 이를 여러 원고들에게 명의신탁한 후 공유자가 다수임을 내세워 대가분할을 구함은 권리의 사회성에 반한다는 것이다. 살피건대, 공유물분할 청구의 소는 공유자가 단순히 공유물의 분할을 법원에 대하여 청구하는데 불과하고 청구받은 공유물은 현물분할에 의할 것인가, 대가분할에 의할 것인가는 법원의 자유재량에 속한다고 할 것이고, 설사 원고가 대가분할을 구하였다고 하여도 이는 법원을 구속하는 것은 아니라고 할 것인데, 위 법리에다가 공유물의 현물분할이 이루어지지 못할 사정이 있어 그 분할 방법으로 대가분할을 구함은 일반적으로 허용되는 법률적 수단인점에 비추어 보면, 다른 특별한 사정이 없는 한 대가분할을 구한다고 하여 이를 가지고 권리남용이거나 공서양속에 반하는 것이라고 할 수 없다 할 것인 바, 위 피고들 주장의 가처분신청등이 모두 기각된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나 더 나아가 원고들이 이사건 부동산의 대가분할을 구하는 것이 권리남용이거나 공서양속에 반하는 것이라고 인정할 특별한 사정이 있음에 관하여는 아무런 증거가 없으니 위 피고들 소송대리인의 항변은 모두 이유없다 하겠다. 3. 그렇다면 원고들의 이사건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 피고들의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김상원(재판장) 김완기 이일영