원고가 자신들의 부동산에 대해 피고가 한 소유권 이전 등기 말소를 청구함

【원고, 피항소인】 【피고, 항소인】 【제1심】 광주지방법원(81나427 판결) 【주 문】 제1심판결을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】피고는 별지목록기재 제1호 기재 부동산에 관하여는원고 1에게, 같은 목록 제2호(가), (나)기재 부동산에 관하여는원고 2에게 1978. 6. 8. 광주지방법원 나주등기소 접수 제6070호로 한 1977. 7. 28. 경락을 원인으로 한 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결. 【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1 내지 3(각 등기부등본)갑 제5, 6호증(각 결정), 을 제1호증의 2(경매신청), 9(조서), 11, 14(각 결정)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원래 별지목록 제1호 기재 부동산은원고 1의 소유이고, 동 목록 제2호(가), (나) 기재 부동산은원고 2의 소유였던바, 원고들은소외 1이소외 2에게 진 빚 3,000,000원의 채권담보를 위하여 그 소유부동산을 담보로 제공하여 1976. 6. 11. 광주지방법원 나주등기소 접수 제8786호로서 위 부동산에 채권최고액을 금 3,000,000원으로 한 근저당권설정등기를소외 2 앞으로 경료하여 준 사실,소외 2는 위 부동산에 대하여광주지방법원 77타7호로서 임의경매신청을 하고 동 법원은 이에 1977. 1. 12. 경매개시결정을 하여 경매절차를 실시한 끝에 피고가 1977. 7. 28. 이를 경락받아 청구취지기재와 같이 피고명의로 경락을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 마친 사실을 인정할 수 없고 달리 반증이 없다. 이에 원고들은 주장하기를원고 1은 1976. 6. 12.소외 1을 대위하여소외 2와 합의하에 자기소유 주류 금 1,365,300원 상당과소외 1로부터 양도받은 동인의 주류 외상대금 채권 금 1,828,214원등 합계 금 3,193,514원 상당을 위 저당채무 금 3,000,000원의 이행에 갈음하여소외 2에 제공 및 양도하였으므로 이 사건 부동산에 대한 경매개시결정 이전에 저당채무는 대물변제로 소멸되었으며, 따라서 경매의 기본이 되는 저당권이 소멸한 이상 저당권이 유효하게 존속함을 전제로 진행된 경락은 무효로서 피고 명의의 소유권이전등기는 원인무효라고 주장한다. 그러므로 우선원고 1이 이 사건 경매개시 결정전인 1976. 6. 12.에소외 1로부터 양도받은 동인의 주류 외상대금 채권 금 1,828,214원을소외 2에 양도하여 대물변제가 이루어졌는가를 보면 채권자에 대한 채무변제를 위하여 다른 채권을 채권자에게 양도하는 경우에 그것이 채무변제를 위한 담보방법이 아닌 채무변제에 갈음한 양도였다 하여도 대물변제는 본래의 급부에 갈음하여 다른 급부를 현실적으로 하는 때에 성립하는 요물계약이므로 그 급부가 채권일 때에는 채권양도의 대항요건까지 갖추지 않으면 본래의 채무가 소멸되지 않는다고 할것인바, 본건에 있어서 이 사건 경매개시 결정이전인 위 일시에원고 1이 대항요건까지 갖추어소외 2에게 채권양도를 하였다고 볼 아무런 자료가 없으며, 오히려 공성부분에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1 내지 4(각 채권양도통지서), 제1심증인소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 1호증의 2(영수증), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(채권양도서)의 기재 및 제1심증인소외 1,3의 각 증언에 변론의 전취지를 모두어 보면 1976. 6. 12.원고 1은소외 2의 대리인과의 사이에소외 1로부터 양도받은 광주시 동구 충장로 3가 소재(상호 생략) 등 41개 업소에 대한 주류 외상대금 채권 금 1,828,214원 상당을 위 저당채무 3,000,000원의 변제를 위하여소외 2에게 양도키로 약정하였으나 본건 경매개시결정 이후인 1978. 1. 9.에 비로소원고 1은소외 2에게 그 양도채권의 내역을 상세히 알리는 한편 41명의 채무자들에게도 채권양도의 통지를 한 사실이 인정된다. 그렇다면 본건 저당채무 전부가 본건 경매개시결정 당시인 1977. 1. 12.이전에 이미 채권양도에 의한 대물변제에 의하여 소멸되었음을 전제로 한 원고들의 본소청구는 더 나아가 살필 필요도 없이 그 이유없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고 이에 관한 피고의 항소는 그 이유있어 제1심판결을 취소하기로 하고 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이시윤(재판장) 최세영 박상선