원고들이 토지분할 승낙과 근저당권 말소를 피고들에게 청구함

【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 임흥순) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 임창원) 【원심판결】 제주지법 1998. 2. 17. 선고 96가단10729 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 원고들의 피고 1, 피고 주식회사 성진레미콘에 대한 패소 부분 중 토지분할승낙청구 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 소를 각하한다. 2. 원고들의 피고 1에 대한 나머지 항소 및 피고 3에 대한 항소를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 원고들과 피고 1, 피고 주식회사 성진레미콘 사이에서 생긴 부분은 제1, 2심 모두 원고들의, 원고들의 피고 3에 대한 항소비용은 원고들의 각 부담으로 한다. 【청구 및 항소취지】 원심판결 중 원고들 패소 부분을 취소하고, 피고 1은 가압류 및 가처분권자로서, 피고 주식회사 성진레미콘(이하 '피고 성진레미콘'이라 한다)은 가압류권자로서 원고들과 원심 공동피고 주식회사 ○○(이하 '○○'이라 한다) 사이에서 별지 토지목록 기재 제1 토지(이하 '제1 토지'라 한다)는 원고 1의, 별지 토지목록 기재 제2 토지(이하 '제2 토지'라 한다)는 ○○의, 별지 토지목록 기재 제3 토지(이하 '제3 토지'라 한다)는 원고 2의 소유로 분할하는 것을 승낙하고, 제1 토지와 제3 토지에 관하여, 원고들에게, 피고 1은 제주지방법원 1995. 5. 3. 접수 제31120호로 마친 근저당권설정등기의, 피고 3은 제주지방법원 1995. 4. 14. 접수 제26294호로 마친 근저당권설정등기의, 제주지방법원 1995. 4. 14. 접수 제26295호로 마친 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라는 판결. 【이 유】 1. 기초 사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증, 갑 제8호증의 1의 각 기재와 원심 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고 반증 없다. 가. 제주 북제주군 (주소 1 생략) 전 1,015㎡(이하 '분할 전 토지'라고 한다)에 관하여 1993. 11. 9. 제주지방법원 접수 제51998호로 원고 1 명의의 소유권이전등기가 마쳐져 있다가, 원고 2가 분할 전 토지 중 제2 토지, 제3 토지 부분인 698㎡를 특정하여 매수하였으나 분필등기가 이루어지지 아니하였으므로 그 등기의 편의상 1994. 9. 16. 제주지방법원 접수 제47381호로 분할 전 토지 중 698/1,015 지분에 관하여 원고 2 명의로 소유권지분이전등기를 마쳤다. 나. 그 후 원고 2는 1994. 9. 26. 분할 전 토지 위에, 원고 1은 분할 전 토지 및 그에 인접한 제주 북제주군 (주소 2 생략) 전 116㎡의 두 필지의 토지 위에 각 원고들의 명의로 각 지하 1층, 지상 4층, 합계 8세대의 다세대주택인 ○○빌라 가동(A동) 및 나동(B동)의 건축허가를 받고 건축을 하였는데, 원고들은 위 ○○빌라의 건축공사를 ○○에게 도급을 주면서 그 도급대금 중 일부로 분할 전 토지 중 제2 토지 부분인 396㎡를 특정하여 양도함과 아울러 가동(A동) 8세대와 나동(B동) 중 102호, 202호, 302호, 402호를 ○○에게 양도하기로 하되, 원고들은 나동(B동) 101호, 201호, 301호, 401호를 소유하기로 약정하였다. 다. 그런데 원고들과 ○○ 사이의 위 약정 당시 분할 전 토지가 제1 토지 내지 제3 토지로 분할이 되거나 그에 따른 분필등기가 마쳐져 있지 않은 상태였으므로 그 등기의 편의상 1995. 4. 14. 제주지방법원 접수 제26293호로 분할 전 토지 중 396/1,015 지분에 관하여 ○○ 명의로 소유권지분이전등기가 마쳐지게 되었다. 라. 분할 전 토지는 1996. 2. 7. 제1 토지 내지 제3 토지로 각 분할되었으나 토지분할에 의한 분필등기는 아직 이루어지지 않고 있고, 제1 토지 내지 제3 토지는 토지대장상에도 원고 1이 317/1,015, 원고 2가 302/1,015, ○○이 396/1,015의 각 지분비율에 따라 공유하는 것으로 등재되어 있을 뿐이다. 마. ○○에 대한 채권자인 피고 1, 피고 성진레미콘, 피고 3이 ○○에 대한 권리행사를 위하여 별지 등기목록 기재와 같은 가압류, 가처분 기입등기와 근저당권 및 지상권설정등기를 함에 있어서, 분할 전 토지에 대하여 분필등기가 이루어지지 않고 원고들과 ○○의 공유로 등기되어 있는 상태였으므로 분할 전 토지 중 ○○의 소유 지분에 관하여 별지 등기목록 기재와 같이 위 각 등기를 마쳤다. 바. 원고들은 ○○에 대하여 이 사건 1997. 12. 22.자 청구취지변경서 부본의 송달로써 제1 토지와 제3 토지에 관한 위 각 명의신탁을 해지하였다. 2. 원고들의 주장과 그에 대한 판단 원고들은 피고들에 대한 이 사건 청구원인으로, 분할 전 토지에 관한 ○○ 명의의 소유권지분이전등기 중 제1 토지와 제3 토지에 관한 부분은 모두 상호명의신탁에 의한 것이므로, ○○에 대하여 그 명의신탁을 해지하고 이를 원인으로 한 소유권지분이전등기절차의 이행을 구한 후 원고들 소유인 제1 토지와 제3 토지에 관하여 분필등기를 하여 원고들 단독 명의로 소유권이전등기를 마치더라도, 부동산등기법상 분할 전 토지에 관한 ○○의 소유 지분에 대하여 별지 등기목록 기재와 같이 피고들 명의로 등재된 위 각 등기 등이 원고들의 단독 소유인 제1 토지와 제3 토지에 그대로 전사되어 종전의 지분 비율대로 존속하게 되면 제1 토지와 제3 토지에 대하여 원고들의 소유자로서의 권리행사가 방해를 받게 되므로, 이를 배제하기 위하여 가압류 및 가처분권리자인 피고 1 및 피고 성진레미콘에 대하여는 원고들과 ○○ 사이의 위와 같은 토지 분할에 대하여 승낙할 것을 구하고, 근저당권자 또는 지상권자인 피고 1, 피고 3에 대하여는 그 각 근저당권 및 지상권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구한다고 주장한다. 가. 피고 1, 피고 성진레미콘에 대하여 토지분할에 관한 승낙을 구하는 소의 적법 여부 원고들은 원심에서 ○○을 상대로 분할 전 토지 중 제1 토지는 원고 1의, 제2 토지는 ○○의, 제3 토지는 원고 2의 소유로 각 분할한다는 내용의 청구를 하였다가 원심 17차 변론기일에서 1997. 12. 22.자 청구취지 및 청구원인 변경서를 진술하여 앞서 본 바와 같이 상호명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 한편 피고 1, 피고 성진레미콘에 대하여는 분할 전 토지의 분할에 대한 승낙을 구하고 있다. 살피건대, 공유물 분할은 공유자 사이의 협의 또는 재판상 청구에 의하여 이루어지는 것으로, 그 공유자 중의 1인의 소유 지분에 관하여 가압류나 가처분 기입등기를 마친 가압류권자 등이 있을 경우 그 가압류권자 등이 공유물 분할에 대한 승낙 또는 반대의 의사표시를 하더라도 그 의사표시는 공유물 분할의 성립 여부에 대하여 아무런 영향을 미치지 못하고, 다만 그 가압류나 가처분의 기입등기는 공유물 분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 분할된 공유물 전부의 위에 전사되어 그대로 존속하는 것인데, 원고들이 피고 1, 피고 성진레미콘에 대하여 승낙을 구하는 취지가 분할된 원고들 명의의 토지 위에 전사될 위 피고들 명의의 가압류나 가처분 기입등기의 말소를 구하는 취지가 아닌 이상 원고들이 ○○만을 상대로 공유물 분할 또는 상호명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하여 승소판결을 받는 것으로 충분하다 할 것이므로 결국 분할 전 토지 중 ○○의 소유 지분에 관한 가압류 및 가처분권자에 불과한 위 피고들을 상대로 공유물 분할에 대한 승낙을 따로 소로써 구할 이익은 없다. 따라서 이 사건 소 중 원고들이 피고 1, 피고 주식회사 성진레미콘을 상대로 공유물 분할에 대한 승낙을 구하는 부분은 부적법하여 각하를 면하지 못한다고 할 것이다. 나. 피고 1, 피고 3에 대하여 근저당권설정등기 등의 말소를 구할 수 있는지 여부 살피건대, 제1 토지 내지 제3 토지는 토지대장상으로만 분할되어 있고 등기부상에는 여전히 분할 전 토지가 원고들과 ○○의 공유로 등재되어 있으며, 위 피고들 명의의 근저당권설정등기 등도 분할 전 토지 중 ○○의 소유지분에 관하여만 마쳐져 있는 사실은 앞서 본 바와 같은데, 원고들이 그 말소를 구하는 대상인 제1 토지와 제3 토지에 관한 근저당권설정등기나 지상권설정등기는 분필등기가 마쳐지지 않아 아직 전사되지 않았으므로 현재 존재하지 아니하고, 다만 분할 전 토지가 제1 토지 내지 제3 토지로 각 분할되어 각각 단독 소유로 될 경우에 그에 따라 원고들이 취득하게 될 제1 토지와 제3 토지에 각 전사되어 등재될 예정인 등기에 불과한 것으로서 말소청구의 대상이 존재하지 아니하여 원고들로서는 자신들이 소유하게 될 제1 토지와 제3 토지에 관하여 아무런 침해도 받지 않고 있는 상태라고 할 것이고, 따라서 위 피고들 명의의 근저당권설정등기 등이 원고들 단독 소유로 될 제1 토지와 제3 토지의 소유권을 침해하고 있음을 전제로 위 근저당권설정등기 등의 말소를 미리 구할 수는 없다고 할 것이다. 또한 가사 원고들이 위 피고들을 상대로 미리 위 근저당권설정등기 등의 말소를 청구할 수 있다고 하더라도 이 사건과 같이 원고들과 ○○의 공유로 등기되어 있는 분할 전 토지 중 ○○의 소유 지분만에 관하여 근저당권설정등기 등이 마쳐진 후 토지를 분할하여 이를 각각 원고들과 ○○의 단독 소유로 하는 공유물분할의 등기가 마쳐질 경우에는, 등기신청서에 소유권 이외의 권리의 등기명의인이 그 권리의 소멸을 승낙한 것을 증명하는 서면 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 경우(부동산등기법 제94조 제3항)를 제외하고는 원고들의 단독 소유로 될 토지의 등기용지에도 위 근저당권설정등기 등이 그대로 남거나 전사되어 그 효력이 인정되는 것이지(등기선례요지집 제2권 p.144 참조), 근저당권설정자인 ○○ 앞으로 분할된 제2 토지에만 집중되어 전사되는 것이 아니며, 이러한 사정은 제1 토지와 제3 토지의 분할의 원인이 상호명의신탁해지를 원인으로 한 경우라도 동일하다고 할 것이다. 따라서 원고들과 위 피고들 사이에서 위 근저당권설정등기 등이 ○○이 단독으로 소유하게 될 제2 토지에만 전사되기로 하도록 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 이상 원고들이 위 피고들을 상대로 위 근저당권설정등기 등의 말소를 구할 수는 없다고 할 것이고, 그 밖에 달리 위 피고들에게 원고들이 소유하게 될 제1 토지와 제3 토지에 관하여 전사될 위 피고들 명의의 위 근저당권설정등기 등을 말소할 의무가 있다고 볼 아무런 근거나 증거가 없으므로 원고들의 위 피고들에 대한 위 청구 부분은 어느 모로 보나 이유 없음에 귀착된다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 소 중 원고들이 피고 1, 피고 주식회사 성진레미콘에 대하여 토지분할에 대한 승낙을 청구하는 부분은 부적법하여 각하하고, 원고들이 피고 1, 피고 3에 대하여 근저당권설정등기 등의 말소를 구하는 부분은 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 원심 판결 중 원고들의 피고 1, 피고 성진레미콘에 대한 패소 부분 중 토지분할승낙청구 부분을 취소하여 그 부분에 해당하는 원고들의 소를 각하하고, 원고들의 피고 1에 대한 나머지 항소 및 피고 3에 대한 항소는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김상균(재판장) 조정현 김승섭