미성년자 시절 친권자가 특별대리인 없이 부동산에 근저당권을 설정하고, 이로 인해 경매 절차가 진행되어 소유권이 이전됨.

【원 고】 문정곤 외 1인 【피 고】 주식회사제일은행외 4인 【주 문】 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들에게, 피고 주식회사제일은행은 부산중구 부평동 3가 51의 3 대 79평방미터, 같은 동 3가 51의 5 대 67평방미터 8 및 위 양지상 철근연와조 아연즙 2계건 창고1동 건평 40평6홉6작, 2계평 40평 6홉 6작에 관하여 부산지방법원 1973.3.24. 접수 제10553호로서 경료된 소유권이전등기의, 피고 박경희는 같은 부동산에 관하여 같은 법원1977.6.16. 접수 제24428호로서 경료된 소유권이전등기의, 피고 박로률은 같은 부동산에 관하여 같은 법원1977.6.16. 접수 제2449호로서 경료된 소유권이전등기의, 피고 중소기업은행은 같은 부동산에 관하여 같은 법원 1977.7.28. 접수 제33622호 및 1978.11.15. 접수 제70310호로서 경료된 각 근저당권설정등기의, 피고 한일상호신용금고는 같은 부동산에 관하여 같은 법원 1979.10.2. 접수 제40923호, 1979.10.8. 접수 제41241호 및 1979.10.12. 접수 제41733호로서 경료된 각 근저당권설정등기의, 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결. 【이 유】 원고들은 이 사건 청구원인사실로서, 청구취지기재 부동산(이하 이건 부동산이라 한다)은 원고들이 1961.3.11. 소외 정무선으로부터 증여받아 부산지방법원 같은 달15. 접수 제4892호로서 소유권이전등기를 각 경료한 원고들의 공유인데 원고들이 성년이 되기 전 친권자인 망부 소외 문복준이 친권자와 그자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인 선임을 청구하여야 함에도 특별대리인 선임절차없이 원고들의 법정대리인으로서 원고들 소유인 이건 부동산에 관하여 같은 법원 1968.10.10. 접수 제40080호로서 채권최고액 금 6,000,000원, 채무자의 소외 망 이영우, 채권자 피고 주식회사제일은행으로 된 근저당권설정등기를 경료하고, 같은 법원 같은해 12.5. 접수 제48235호로서 채권최고액 금 2,000,000원, 채무자 위 소외인, 채권자 위 피고로 된 근저당권설정등기를 경료하고, 같은 법원 1971.5.31. 접수 제30351호로서 채권최고액 금 15,000,000원, 채무자 위 망 문복준, 채권자 위 피고로 된 근저당권설정등기를 경료한후, 위 피고는 이 근저당권 등에 기하여 1972.2.25. 같은 법원에 경매신청을 하여 같은 해 7.15.경락허가결정을 받아 이를 원인으로 같은 법원 1973.3.24. 접수 제10553호로서 소유권이전등기를 경료하였으며 이에 터잡아 나머지 피고들 명의의 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등이 청구취지기재와 같이 각 경료되었는 바, 위 망 문복준이 피고 주식회사제일은행에게 설정하여 준 위 각 근저당권은 친권자인 위 문복준과 그 미성년자인 원고들 사이의 이해상반되는 행위임에도 특별대리인 선임절차없이 한것이므로 무효이고, 따라서 무효인 위 각 근저당권의 실행방법인 경매절차에서 이건 부동산을 경락받아 이를 원인으로 경료한 위 피고명의의 위 소유권이전등기 및 이에 터잡아 이루어진 나머지 피고들 명의의 소유권이전등기 및 근저당권설정등기등은 모두 원인무효의 등기라고 주장하면서 피고들에 대하여 청구취지기재 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등의 말소등기절차의 이행을 각 구한다. 직권으로 살피건대, 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 3(각 등기부등본), 을 제1호증의 1, 2(각 판결), 같은 호증의 3(명령)의 각 기재에 의하면, 원고들은 1974년당원 74가합112호로서 피고 주식회사 제일은행을 상대로 이건 부동산은 원고들의 공유로서 이건부동산에 관하여 부산지방법원 1973.3.24. 접수 제10553호로서 1972.7.15.같은법원 경락허가결정을 원인으로 경료된 위 피고명의의 소유권이전등기(이건 청구취지기재 위 피고명의의 소유권이전등기임)는 소외 망 이영우 및 위 피고은행 부산 중부지점장 성명미상자가 공모하여 이건 부동산에 담보제공에 필요한 일체의 서류를 위조하여 아무런 원인없이 위 피고명의의 위 각 근저당권설정등기를 경료하고 그 경매절차에서 위 피고가 이 건 부동산을 경락받아 경료한 것이므로 이는 원인무효라고 주장하면서 그 말소등기청구소송르 제기하였으나 1957.1.23. 원고들 패소판결이 선고되고, 원고들이 이에 불복서울고등법원 75나473호로서 항소하였으나 같은해 5.26. 항소기각 판결이 선고되고, 원고들이 또 다시 이에 불복대법원 76다1750호로서 상고하였으나 1976.9.9. 상고장이 각하되고 상고기간이 도과함으로써 그 시경 위 원고등의 패소판결이 확정된 사실, 그후 위 피고명의의 위 소유권이전등기에 터잡아 이 건 부동산에 관하여 나머지 피고들 명의의 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등이 청구취지기재와 같이 각 경료된 사실 등을 인정할수 있고 달리 반증이 없다. 위 사실관계에 의하면, 전소인서울고등법원 75나473호 사건에서 원고들이 한 피고 주식회사제일은행 명의의 근저당권설정등기 등이 위조된 서류에 의하여 경료되었다는 주장과 후소인 이건에서 한 이 근저당권설정등기 등이 미성년자의 법정대리인이 이해상반되는 행위를 함에 있어 특별대리인 선임절차를 거치지 않고 경료되었다는 주장과 다같이 말소등기청구사건의 청구원인인 등기원인의 무효를 뒷받침하는 독립군 공격방법에 불과하고 또한 후소에서의 위 주장사실은 전소의 변론종결 이전에 발생한 사유임이 원고들의 주장자체에 의하여 명백하므로 전소와 후소의 소송물이 동일하다 할것이니, 전소인 원고들과 이 피고사이의위 서울고등법원 75나473호 소유권이전등기말소 청구사건의 기판력은 이와 소송물이 동일한 원고들과 위 피고 및 그의 위 사건의 변론종결후의 승계인들인 나머지 피고들 사이의 이건 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등 말소청구소송에 미친다 할 것이고, 따라서 이 건에서는 전소인 위 사건의 확정판결과 모순되는 판단을 할수 없다 할 것이다. 그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 이건 청구는 이유없어 이를 모두 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 황상현(재판장) 유남석 양호승