원고가 피고와 대위변제 약정을 체결했으나 변제기까지 채무를 이행하지 못함

【원고, 항소인】 【피고, 피항소인】 【원심판결】제1심서울민·형사지방법원 인천지원(74가합197 판결) 【주 문】 항소를 모두 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【항소 및 청구취지】 원판결을 취소한다. 본위적 청구취지, 원고에 대하여,피고 1은 별지 제1,2목록기재 부동산에 관하여 서울민·형사지방법원 인천지원 1971.10.2.자 접수 제26618호 1971.10.1. 매매예약에 인한 소유권이전청구권보전의 가등기말소등기절차 및 동원 1973.3.20. 접수 제5823호 1971.10.1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기말소등기절차를 각 이행하라.피고 2는 별지 제2목록기재 부동산을 명도하고, 1974.4.1.부터 명도완료일까지 매월 24,000원을 지급하라. 예비적 청구취지,피고 1은 원고에게 돈 1,484,324원 및 이에 대한 1974.4.2.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다 라는 판결 및 가집행선고 【이 유】 원고는 1972.10.10. 피고와의 사이에 피고가소외 1에게 1971.10.1. 돈 400,000원을, 이자는 월 5푼, 변제기는 1971.12.1.로 정하여 대여해 주고 이의 담보목적으로 매매예약에 인한 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료받은 별지 제1,2목록기재 부동산에 관하여 원고가소외 1의 피고에 대한 채무를 1972.12.31.까지 대위변제 하여 주되 그 돈은소외 2로부터 수령하여 기급키로 하고, 피고는 위 돈을 받음과 동시에 위 가등기를 말소해 주기로 약정한 뒤 원고는 1972.10.15.소외 1과 이건 부동산에 관하여 대금 800,000원으로 매매게약을 체결하고, 그 대금을 지급함과 동시에 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한바 있으며, 한편 원고는소외 2로부터 돈 400,000원을 수령치 못하여 피고에게 약속된 날자까지 변제치 못하고 있다가 1974.11.12. 위 원금과 이자 도합 467,100원을 피고에게 변제를 위하여 공탁한바 있음에도 피고는 약정을 위배하고 그 이름으로 본등기를 경료한 바 있으니 위 각 등기의 말소를 구하기 위하여 이건 청구에 이른 것이라 하므로 살피건대, 원고와 피고사이에 그 주장과 같은 대위변제약정이 있었고, 피고가 청구취지기재와 같은 본 등기를 갖춘 뒤 원고이름의 소유권이전등기가 말소된 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없으나 원고가 피고에게 약속한 변제기까지 채무이행을 하지 못한 것이소외 2 때문이었다는 주장사실에 부합하는듯한 당심증인소외 3의 증언과 갑 제6호증의 1,2의 각 기재내용은 당원이 이를 믿지않고, 도리어 공성부분에 다툼이 없으므로 그 진정성립이 추정되는 을 제2호증(해약통고서)의 기재내용에 당심 및 원심증인소외 4의 각 증언을 종합하면, 원고는소외 2로부터 돈 400,000원을 수령하였음에도 불고하고 피고에 대한 채무이행을 않고 있다가 변제기가 도래하게 되자 1972.11.1. 등기권리증을 분실하였다는 구실로 인우보증서를 첨부하여 피고도 모르게 원고이름으로 소유권보전등시를 경료하였고, 다른 한편 피고는소외 1로부터 소유권이전등기에 필요한 서류를 받을 때 얻은 인감증명의 유효기간이 도래하게 됨에 따라 1973.3.20. 우선 피고이름으로 본등기를 경료하면서 원고 이름으로 된 소유권이전등기를 발견하고는 위 약정시 입회인이었던소외 4를 보내서 채무이행을 안하면 계약을 해지하겠다고 나무랜 뒤 1973.10.30. 원고에게 이건 계약의 해지를 통고한 사실을 인정할 수 있으니 원고에 있어 이건 계약이 유효함을 전제한 위의 청구는 이유없다할 것이다. 원고는 피고의 위와 같은 해지의 통고는 원고가 모종의 사건으로 교도소에 수감중이던 때에 원고의 주소지에 하므로써 원고는 이를 받은 사실이 없으니 해지의 효과가 발생할 수 없는 것이라 항변하므로 살피건대 성립에 다툼이 없는 갑 제14호증(결정)의 기재내용에 의하면, 원고는 1973.5.26.부터 1974.3.8.까지 교도소에 수감중이었던 사실이 있어 위의 해지통고를 직접은 받아보지 못하였다 손치더라도 원고가 그와 같은 사실을 피고에게 알려주었다던지 또는 피고가 알 수 있었다는등 사정이 엿보이지 않는 이 건에서 피고가 원고의 주소지로 한 이건 해지의 의사표시는 적법하게 도달된 것이라 할 것이니 원고의 위와 같은 항변은 이유없다할 것이다. 원고는소외 1의 피고에 대한 이건 채무는 소위 기업사채인바, 피고는 8.3.조치 당시에 조정사채신고를 하지 않으므로서 피고의소외 1에 대한 채권은 소멸된 것이라 주장하므로 보건대, 공성부분에 다툼이 없으므로 그 진정성립이 추정되는 을 제5호증의 기재내용에 의하면 피고는소외 1에 대한 채권의 신고를 한 사실이 인정되므로 이점 또한 이유없다. 끝으로 원고는 피고의 이건 가등기는소외 1에 대한 채무금의 담보조로 받은 매매예약에 의한 것인바, 예약당시인 1971.10.1. 이건 부동산의 가격이 채무 금 1,318,000원을 초과하므로 이의 돈을 반환하던가 아니면 피고는 고의 또는 과실로 이건 부동산을 부당하게 저렴한 가격으로 처분하므로써 원고에게 1,484,324원의 손해를 입혔으니 이를 배상할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 원고 주장사실에 부합하는 듯한 당심소외 5의 감정결과나 원심증인소외 6,7의 각 증언은 당원이 이를 믿지않고 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 1,2,3(통장표지, 내용, 정기예금증서)의 각 기재내용에 당심감정인소외 8의 감정결과 및 당심증인소외 4의 증언을 종합하면, 이건 부동산의 가격은 예약당시 992,000원으로 이건 채무의 변제기까지의 원리금과 위 부동산에 대한 은행채권액을 합하면 부동산가액이 이에 미달되는 사실을 알아볼 수 있고 또 기록을 소상히 보아도 피고가 불법행위를 하므로써 원고에게 손해가 생겼다고 볼만한 증거가 없으므로 위의 주장은 어느 것도 이유없다할 것이다. 한편 원고는피고 2에 대하여 이건 부동산은 원고의 소유인바, 동 피고가 아무런 권원없이 이를 점유하고 있으므로 이의 명도와 아울러 1974.4.1.부터 월 24,000원의 율에 의한 돈의 지급을 구한다고 하고 있으나 앞에서 밝힌 바와 같이 원고 이름의 소유권이전등기는 이미 말소되었으므로 이제는 소유권자가 아니라 할 것이니 원고가 소유권자임을 전제로 한피고 2에 대한 청구는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다 할 것이다. 그렇다면 원고의 이건 청구는 모두 실당하여 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하므로 항소는 이유없어 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 박영서(재판장) 천경송 정상학