원고가 피고에게 30만원을 빌리고 부동산 소유권 이전 등기를 담보로 설정한 후 일부 변제하고 나머지 금액 지급과 동시에 등기 말소를 요구함.

【원고 , 반소피고 , 피항소인】 원고 【피고 , 반소원고 , 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 광주지방법원(71가합198(본소), 71가합284(반소) 판결) 【주 문】 제1심 판결을 취소한다. 원고의 본소청구는 이를 기각한다. 반소피고는 반소 원고에게 광주시 (주소 생략) 대 26평과 동지상 목조와즙 평가건 주택1동 건평 6평 3홉을 인도하라. 반소원고의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 본소 반소 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 (반소피고 이하 원고 라 칭함)의 청구취지 피고는 원고로부터 금 70,000원 및 이에 대한 1971.3.1.부터 1972.8.2.까지는 연 3할 6푼5리의 같은 해 8.3.부터 완제시까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 돈을 받음과 동시에 주문기재 부동산에 관하여 1971.6.15. 광주지방법원 접수 제19780호로서 1970.4.30.자 매매를원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 주문기재 부동산에 관하여 1970.5.1.자 피고 명의의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 되었고 1971.6.25.자 위 가등기에 터잡아 소유권이전의 본등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 공성부분을 인정하므로 그 진정성립이 추정되는 을 1 내지 3호증 및 그명하의 인영을 인정하므로 진정성립이 추정되는 을4호증 기재내용과 원심 및 당심증인 소외 1 원심증인, 소외 2(뒤에 믿지않는 부분제외) 원심의 원고 본인심문결과(뒤에 믿지아니한부분제외) 당심증인 소외 3(뒤에 믿지아니한 부분제외) 소외 4의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 1970.4.30. 피고는 시청에 근무하는 공무원 신분임을 이유로 소외 5로 하여금 피고 를 대신하여 원고에게 돈 300,000원을 이자는 월 4푼 5리 변제기는 동년 10.30.로 정하여 대여하여 주고 그 원리금에 관하여 을4호증을 받고 다시 동 채무의 담보로원고 소유 본건 부동산에 대하여 위 인정과 같이 가등기를 한후 약정이행기에 채무의 변제를하지 않을때에는 위 부동산의 소유권을 넘기기로 하고 동 부동산의 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 피고에게 교부하였는데 피고는 약정기에 원고로부터 채무변제를 받지 못했음을 이유로 위 인정과 같이 본건 부동산을 피고 앞으로 소유권이전등기를 필하였음을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 반한 위 증인 소외 2, 소외 3 원고 본인심문결과는 믿지 아니하고 달리 반증이 없다( 소외 5는 피고 로 부터 돈 300,000원을 받은 후 원고의 동 소외인에 대한 전조채권 50,000원의 일부 변제조로 이를 공제하고, 원고에게는 돈 250,000원만 교부하여 준 것이다). 원고 소송대리인은 원고 1970.4.30. 피고로부터 돈 250,000원을 차용하고 그 후 수회에 걸쳐 원금 180,000원과 1971.2.까지의 이자를 피고의 대리인 소외 5에게 변제하였으므로나머지 원금 70,000원과 1971.3.이후의 이자의 지급의무만 남았는데 시가 150만 원 상당의본건 부동산을 대물변제로 하여 피고에게 소유권이전등기를 하였음은 민법 제607조, 제608조에 의하여 무효이므로 돈 70,000원과 이에 대한 1971.3.부터의 법정이자지급과 동시이행으로 본건 소유권이전등기말소등기를 구하는 바라 주장하므로 살피건대, 원심감정인 소외 6의 감정결과에 의하면 원·피고 가 소비대차계약할 당시인 1971.4.30.경 본건 담보물의 가액은 713,000원 상당이고, 차용금과 이행기 까지의 이자 합산액은 354,750원=300,000(1+0.365/2)으로서, 민법 제607조, 제608조에 의하여 소유권이전의 효과는 생하지 않는다 하더라도 채권을 담보하는 효력은 여전히 있다 할 것이므로 특약이 없는한 채무자인 원고는 그 피담보채무를 먼저 변제하기 전에는 피고에게 그 소유권이전등기의 말소를 구할 수는 없다 할 것인데, 나아가 그 채무의 변제된 여부를 살펴보건대, 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 1, 2, 3, 5호 기재 내용에 의하면 70.10.5. 현지 차용금 300,000원 중 250,000원에 대한 1970.9월분 까지의 이자와 원금 80,000원을 변제하고 또 증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑4호증 기재 내용에 의하면 1971.1월분까지의 이자와 원금조로 106,000원과 공성부분을 인정하므로 진정 성립이 추정되는 갑7호증기재 내용에 의하면 1973.5.2. 위 채무액의 일부 원금 70,000원과 1971.3.1.부터 1973.5.3.까지의 법정이자율에 의한 이자 합산액 119,330원을 공탁한 사실이 인정되기는 하나 이것만가지고는 피담보채무 300,000원에 대한 원리금을 완전히 변제치 못했음은 계수상 명백한 바로서 특단의 사정에 대한 주장입증이 없는 한 원고의 소유권이전등기말소나 동시이행의 청구는 받아들일 수 없다 할 것이다. 다음 반소원고의 청구를 판단한다. 반소 원고 소송대리인은 본건 부동산은 반소 원고 소유권이전등기를 받은 것인데 원고는아무권원 없이 이를 점유하고 있으므로 이의 명도와 불법점유로 인한 임대료상당의 손해배상을 구한다고 하므로 살피건대, 피고의 원고에 대한 채무의 담보로 본건 소유권이전등기가경료(매도담보)된 사실, 원고는 변제기가 도과된 현재까지 원리금을 전액 지급치 못하고 있는 사실은 위 인정과 같고 여사한 경우 원고는 담보권자로서의 권리만을 갖이는 것이라는것은 전단에서 판시한 바와 같은 바로서 그 권원에 기하여 반소 피고에게 본건 부동산의 명도와 인도를 구한 본건 청구는 이유있다 할 것이다. 다음 불법점유로 인한 임대료상당의 손해배상청구부분을 보건대, 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 것은 채권담보를 위하여 신탁적으로 이전된 것이고 피담보채무의 청산을 하여 처분되기까지는 대내적으로 의연히 원고의 소유이고, 또 원고에게 점유권이 있다 할 것인즉 원고의 점유를 불법점유라고 할 수 없으니 원고의 불법점유를 전제로 한 본건 청구는이유없다. 이상 이유로서, 원고의 본소 청구는 이유없어 이를 기각하고 반소 원고의 청구는 위 인정의 범위내에서 이유있으므로 이를 인용하고 나머지는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고, 피고의 항소는 일부 이유있어 제1심 판결을 취소하고 소송 비용은 패소자의 부담으로 하고 가집행은 부치지 아니하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김재주(재판장) 홍기주 이금원