피고의 동생이 피고 인감을 도용하여 원고에게 가등기를 설정하고 금원을 차용함.

【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 대전지방법원 천안지원(75가합166 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각하다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 충남 천원군 성거면 (지번 1 생략) 답 1203평 및 (지번 2 생략) 답 1414평에 관하여 대전지방법원 1975.1.9 접수 제9호로서 한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기에 기한 본등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다. 【이 유】 충남 천원군 성거면 (지번 1 생략) 답 1,203평 및 (지번 2 생략) 답1,414평(이하 본건 토지라 약칭한다)이 피고소유인 사실, 본건토지에 관하여 원고명의로 1975.1.9. 대전지방법원 천안지원 접수 제9호로서 동년 1.5. 매매예약을 원인으로 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기절차가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 피고가 그 명하의 인영의 진정함을 인정하는 갑 제1호증(부동산매매예약서), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 동 증인이 작성한 것으로 인정되는 갑 제2호증(차용증서), 각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(판결), 을 제5호증의 3(공솟장), 을 제6호증의 7,8(각 피의자신문조서)의 각 기재내용과 원심증인 소외 1의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고의 동생인 소외 1은 본건 부동산을 담보로 금원을 차용하기 위하여 1975.1.경 친형인 피고에게 자기가 ○○소주(지명 생략)대리점을 경영하기 위하여는 관할세무서에서 영업감찰을 받아야 하는데 동 영업감찰을 받기 위하여 피고의 재정보증을 필요로 하고 피고의 인감증명서 2통과 인감도장이 필요하다고 속여서 피고로부터 이를 교부받아 피고를 위하여 관할세무서에 재정보증서작성과 제출의 대리권을 위임받은 후 1975.1.5. 원고에게 이들을 내보이며 그 자신이 피고인 것처럼 가장하여 원고는 본건 토지소재지 이장에게 문의한 결과 피고소유가 틀림없다는 말과 더불어 원고는 피고로 오신한 소외 1과 더불어 본건 부동산에 대하여 금 2,500,000원에 매매하기로 예약하고, 기한을 정하지 아니하고 위 대금을 매도인인 소외 1에게 지급함과 동시에 매매완결의 의사표시를 하기로 하고 이에 의해 본건 부동산의 소유권은 원고에게 귀속되며 이를 증하기 위해 원고명의로 가등기절차를 경료하기로 약정하고 소외 1은 1975.1.9. 위 인감증명등을 사용하여 피고명의의 위임장등 소유권이전등기절차에 필요한 관계서류를 위조하여 전시와 같이 원고명의로 본건 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기절차를 경료한 다음, 소외 1은 동년 1.10. 이를 담보로 하여 원고로부터 변제기는 6개월후, 이자는 월 3푼, 이자지급기일은 매월 10일로 하여 금 2,000,000원을 차용한 후 지금에 이르기까지 위 차용금원을 변제하지 아니한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 원심증인 소외 2의 증언은 위에 든 증거에 비추어 믿기 어려우며, 갑 제3호증(확약서), 갑 제4호증(각서)은 그 진정성립을 인정할만한 증거없어 위 인정을 번복할만한 증거로 하기 어렵고 달리 위 인정을 번복하기에 족한 아무런 증거없다. 원고 소송대리인은 전시의 담보권을 행사하기 위하여 본등기 이행절차를 구함에 대하여, 피고 소송대리인은 전시와 같이 소외 1이 위조한 서류에 의하여 경료된 위 가등기설정행위는 아무런 권원없이 이루어진(표현대리권도 없는) 원인무효의 등기라고 항쟁하므로 살피건대, 무릇 본인으로부터 그의 인감도장과 인감증명서를 교부받아 이를 사용하여 본인을 위해 어느 법률행위를 할 것을 위임받은 자가(대리권을 수여받은 자가) 대리인임을 표시하지 아니하고 본인 자신의 이름으로(본인의 자격을 모용하여) 대리권한외의 법률행위를 하고 상대방도 본인으로 믿는 경우 상대방이 본인 자신의 법률행위라고 믿을만한 정당한 이유있는 경우에는 본인은 상대방에 대하여 그 법률행위의 책임을 면하기 어려운 것이라 할 것인바 본건의 경우 피고의 인감도장과 인감증명서를 제시하여 본건 부동산이 자기의 소유라고 주장하는 소외 1을 피고로 믿고서 금원을 빌려주고 매매예약에 인한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기절차를 경료받은 원고에게는 달리 특단의 사정이 없는 본건에 있어서 피고 자신의 법률행위라고 믿을만한 정당한 이유가 있다고 인정함이 상당타 할 것이므로 이미 피고가 소외 1을 위하여 관할세무서에 재정보증인이 되기 위하여 그 보증서작성과 제출에 필요한 인감과 인감증명서를 위 소외인에게 교부하여 기본대리권을 수여한 피고는 동 소외인의 권한을 넘은 대리행위인 가등기설정행위에 대하여도 책임을 면할 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 위 가등기가 원인이 없는 무효등기라는 항쟁은 채용할 수 없다. 다음 피고 소송대리인은 본건 부동산의 본건 금원차용당시의 싯가는 금 7,000,000원상당인데 금 2,000,000원의 담보조로 전시가등기를 설정하고 6개월후에 피고가 차용금원을 변제하지 아니할 경우에는 대물변제의 예약을 하기로 한 것은 민법 제607조, 제608조에 의하여 무효라고 주장하나 이미 판단한 바와 같이 가등기절차를 이행하고 본소로서 본등기절차이행을 구하는 것은 원고가 금 2,000,000원을 빌려주고 그 담보로 가등기를 하고 차용금의 반환을 받기 위하여 그 담보권을 실행하기 위하여 본등기절차의 이행을 구하는 것이므로 채무자인 피고가 그 채무를 변제하지 아니하는 한 담보목적을 위한 가등기의 본등기절차이행의무가 있다할 것이므로 민법 제607조, 제608조에 의하여 무효가 된다고 할 수 없으므로 위 항쟁 역시 받아들일 수 없다. 그렇다면 피고는 원고에게 본건 토지에 관하여 1975.1.5. 매매예약을 원인으로 하여 동년 1.9. 경료된 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기의 본등기절차를 이행할 의무있다할 것이므로 원고의 본소청구는 이유있어 인용할 것인바 이와 결론을 같이한 원심판결은 정당하고 이 항소는 이유없으므로 기각하고, 항소비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박충순(재판장) 김광년 주환석