원고가 1977년 1,830만원을 빌려주고 건물에 가등기를 설정하였다.

【원 고】 【피 고】 【주 문】 1. 피고는 원고에게 별지목록기재 건물중 별지도면표시 1,2,3,4,5,6,7,1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (　), (　)부분 건평 37평방미터와 세멘부록조 벽돌기둥 스레트즙 평가건 공장 건평 154평 1홉 2작을 명도하고, 1985.10.5.부터 위 명도완료일까지 매월 금 593,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 이를 5분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 주문 제1항 중 금 593,000원을 금 1,080,000원으로 고치는 외에는 주문 제1항과 같은 판결과 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증의 1,4, 갑 제3호증의 1,2, 갑 제4호증의 1(각 판결, 갑 제2호증의 1,4는 각 을 제6,3호증과 같다), 갑 제2호증의 2, 갑 제3호증의 3(각 결정, 갑 제2호증의 2는 을 제7호증과 같다), 갑 제2호증의 3, 갑 제3호증의 4, 갑 제4호증의 2(각 판결확정증명, 갑 제2호증의 3은 을 제9호증과 같다), 을 제1호증(등기신청서), 을 제2호증(위임장), 을 제10호증(엽서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다. 1. 원고는 1977.6.경소외 1에게 합계 금 1,830만원 정도를 대여하고 이 돈과 장래 대여할 대여금채권의 담보를 위하여 1977.6.7. 소외인 소유의 별지목록기재 건물과 그 대지(대구 서구(지번 생략) 대 537평, 당시의 행정구역상으로는 경북 달성군 성서면 이곡동이었다)에 관하여 원고 앞으로 대구지방법원 북대구등기소(접수번호 생략)호로 같은날 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 경료받았다. 2. 1977.8.2.소외 1의 아들소외 2는 그가소외 1 명의로 발행한 수표가 부도나자 그 채권자들의 강청에 못이겨 원고의 승낙없이 원고의 인장을 위조하고 이로써 위임장과 해약증서를 위조한 다음 사법서사에게 위임하여 대구지방법원 북대구등기소(접수번호 생략)호로 1977.6.30. 해약을 원인으로 한 위 가등기의 말소등기를 경료하였다. 3. 1979.9.19. 위 건물에 관하여 피고는소외 1로부터 위 등기소(접수번호 생략)호로 1979.9.18. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 경료받아 1982.6.9. 위 등기소(접수번호 생략)호로 위 가등기에 기한 소유권이전본등기를 경료받았다. 4. 원고는 자신의 가등기가 말소된 사실을 모른채 1980.1.11.경까지 위 대여금을 포함하여 합계 금 41,605,000원을 대여한 후 위 가등기의 말소사실을 비로소 알고소외 1을 상대로 위 대여금 청구소송 및 위 말소된 가등기의 회복등기청구소송을 제기하여 승소하여 위 회복등기청구소송판결은 1983.11.22. 확정되었다. 5. 1983.12.9. 원고는소외 1을 상대로 한 위 가등기회복승소확정판결에 기하여 위 등기소(접수번호 생략)호로 위 확정판결을 원인으로 말소되었던 위 1977.6.7.자 가등기의 회복등기를 경료함에 있어서 피고의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판등본의 첨부없이 회복등기신청을 하여 위 회복등기절차를 경료하였다. 6. 원고는 다시소외 1을 상대로 위 가등기에 기한 본등기청구소송을 제기하여 승소하였고, 이 판결은 1985.9.10. 확정되어 1985.10.5. 위 등기소(접수번호 생략)호로 1984.4.22. 매매를 원인으로 한 본등기가 경료되었다. 7. 피고는 원고를 상대로 당원(사건번호 생략)호로서 위 1983.12.9.자 소유권이전청구권가등기말소등기 회복등기의 무효를 주장하여 그 말소를 구하는 소송을 제기하였으나 패소하고 위 판결은 그대로 확정되었다. 그리고 이에 반하는 을 제4,5호증의 각 기재는 믿지 아니하고 달리 반증이 없으며, 피고가 현재 별지목록기재 건물중 주문기재 부분을 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 피고는 우선 원고의 위 1983.12.9.자 소유권이전청구권가등기말소등기 회복등기는부동산등기법 제75조 위반의 등기로 무효이므로, 이에 기한 본등기 또한 무효이므로 원고의 이 사건 건물명도청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 등기상 이해관계있는 피고의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부함이 없이 된 위 말소회복등기신청은 위법한 것이라 아니할 수 없지만, 위와 같이 위 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 문서위조등 방법으로 말소되어 원인무효인 경우에는 등기상 이해관계있는 제3자는 선의, 악의 또는 그 회복등기로 인하여 받는 손해의 유무정도에 불구하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다고 할 것인 만큼, 이러한 경우 일단 위와 같은 말소회복등기신청이 접수되어 등기부에 등재가 된 이상 원고의 위 회복등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 해석함이 상당하다고 할 것이어서 피고의 위 주장은 이유없다. 다음 피고는, 별지목록기재 건물에 관하여 원고의 위 가등기보다도 선순위로 소외 중소기업은행, 고려나일론주식회사 명의로 근저당권설정등기가 경료되어 있었던 바, 피고가 위 소외 은행 및 회사에 대하여 담보채무금 40,000,000원을 변제하고 위 근저당권설정등기를 모두 말소시킴에 따라 원고는 위 담보채무금 만큼의 부당이득을 하였으므로, 원고는 위 건물의 명도청구에 앞서 또는 동시에 위 부당이득금 및 그 지연손해금을 피고에게 반환하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 가사 원고의 부당이득사실이 인정된다 하더라도 위 부당이득반환채권이 위 건물과의 사이에 아무런 견련관계도 없다 할 것이므로 위 주장은 더 나아가 살필 필요도 없이 원고의 명도청구를 거절할 사유가 될 수 없다 할 것이다. 그렇다면, 피고는 별지목록기재 건물중 주문기재부분에 대하여 달리 점유할 정당한 권원있음을 주장 입증하지 못하므로 불법점유자라 할 것인즉, 원고에게 위 점유부분을 명도할 의무가 있다 할 것이다. 원고는, 원고가 위 건물의 소유권을 취득한 1985.10.5.부터 피고가 위 점유부분 명도시까지 손해배상으로 매월 금 1,080,000원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 당원의 현장검증결과 및 감정인소외 3의 감정결과에 의하면 위 점유부분에 대한 매월 임료가 금 593,000원인 사실이 인정되고 달리 반증이 없으므로, 원고의 손해배상 청구부분은 위 인정범위내에서 이유있다. 그렇다면, 피고는 원고에게 주문기재 점유부분을 명도하고, 1985.10.5.부터 위 명도완료일까지 매월 금 593,000원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 기각하고, 소송비용은 당원의 의견으로 이를 5분하여 그 1은, 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 하며, 가집행은 이를 허용할 수 없는 상당한 이유가 있어 불허하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 심일동(재판장) 박은수 김세진