피고가 말소된 근저당권 등기를 법원의 동의 없이 회복등기로 복구함

【원고, 항소인】 농업협동조합중앙회 【피고, 피항소인】 김종훈 【원심판결】제1심 서울지방법원 인천지원(66가743 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 서울민·형사지방법원 인천지원 65타160 부동산임의경매신청사건의 경락대금 교부표중 피고를 원고에게 우선하는 채권자로 하여 작성된 부분을 취소한다. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 다툼이 없는 사실 별지목록기재의 부동산(아래에는 본건 부동산이라고 약칭한다)에 관하여 1964.10.30. 서울민·형사지방법원 인천지원 접수 제16959호로써 근저당권자를 원고로 한 채권최고액 금 480,000원의 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실, 그 뒤 근저당권자인 원고의 신청으로 1965.6.14. 위 법원의 임의경매개시결정에 따라 본건 부동산에 관하여 같은해 6.15. 위 법원 접수 제12313호로써 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 경매가 진행중 1966.7.30. 금 355,000원으로 원고에게 경락된 사실, 본건 부동산에 관하여 원고의 위 근저당권설정등기가 경료되기 전인 1964.3.17. 위 법원 접수 제5115호로써 피고를 근저당권자로 한 채권최고액 금 300,000원의 근저당권설정등기가 경료되었다가 같은해 10.28.에 위 등기가 해지를 원인으로 하여 말소된 뒤 피고가 소외 김영은을 상대로 제기한 위 법원 65가910 근저당권설정등기말소등기의 말소등기청구사건의 확정판결(1965.10.27. 선고)에 의한 신청에 의하여 1965.12.3. 위 법원 접수 제25225호로써 위 말소등기의 회복등기가 된 사실 및 위 법원 65타160 부동산임의경매신청사건의 경락대금 교부표에 피고가 원고에 우선하는 채권자로 표시되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 2. 원고청구의 당부 앞에서 판시한 피고명의의 회복등기가 원고에게 대항할 수 있는 등기인지의 여부에 관하여 살펴보면, 무릇 회복등기는 일단 소멸된 등기의 효력을 유지시키는 것을 그 목적으로 하고 회복등기가 되는 경우에는 이미 소멸되었던 등기는 원상으로 복귀되며 그 결과 등기의 순위도 종전의 순위를 유지하게 되는 것이라고 하더라도부동산등기법 제75조에 의하면 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 되어 있는 바, 본건 부동산에 관하여 피고명의의 회복등기가 경료될 당시 원고는 근저당권자로서 등기가 경료되어 있었던 사실은 앞에서의 판시에 의하여 명백한 터이니 원고는 본건 부동산에 관한 한 등기상 이해관계가가 있는 제3자에 해당된다고 할 것이요, 공성부분을 인정하므로 그 진정성립이 추정되는 을 2호증(회복등기신청서)의 기재에 의하면 피고가 앞에서 판시한 회복등기를 신청할 당시 소외 김영은에 대한 확정판결만을 첨부하였던 사실은 알 수 있으나 등기상 이해관계가 있는 제3자인 원고의 승낙서를 첨부하였다거나 원고에게 대항할 수 있는 재판의 등본(이 경우 원고는 본건 부동산에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 그 승낙서나 그에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하는 것은 회복등기의 유효 요건이므로 피고로서는 원고에게 주말된 피고명의의 근저당권설정등기의 회복등기에 동의하라는 청구를 하여야 되고 이 청구가 승소로 확정되어지는 기판력이 있는 재판이 필요하다)을 첨부하였던 사실은 인정할 수 없고, 달리 피고가 위의 회복등기를 신청할 당시 원고의 승낙서나 원고에게 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하였음을 인정할 자료가 없다. 그렇다면 앞에서 판시한 피고명의의 회복등기는 무효의 등기로서 원고에게 그 주말된 근저당권설정등기의 회복으로서는 대항할 수 없다고 할 것인즉 본건 부동산에 관하여 앞에서 판시한 경락대금 교부표에 피고가 원고에게 우선하는 채권자로 기재되어 있는 부분은 취소되어야 할 것이다. 3. 결론 따라서 원고의 본소청구는 정당하다고 하여 인용할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원판결에 대한 원고의 이 항소는 그 이유없으므로민사소송법 제386조,제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 차상근 이재성