원고가 피고에게 8,000환을 빌려주고 변제기일에 갚지 못해 저당권이 설정된 부동산 소유권 이전 문제로 다툼이 발생함.

【원고, 공소인】 엄경철 【피고, 피공소인】 이성은 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에 대하여 별지목록기재 부동산에 관하여 단기 4283.6.8.자 서울지방법원 수부 제10592호로써 한 저당권설정등기말소등기절차를 이행하라. 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원·피고간에 단기 4283.6.1. 원고를 차주, 피고를 대주로 하고 이율을 월 1할, 변제기를 동년 9.6.로 하는 원금 8,000환에 관한 이식부소비대차계약이 체결된 사실, 동 계약으로 인한 피고의 원고에 대한 채권을 담보키 위하여 원고소유의 별지목록기재 부동산상에 주문게기와 여한 저당권설정등기가 경료된 사실 및 원고에 있어 우 변제기한내에 우 채무를 이행치 아니한 사실등은 당사자간에 다툼이 없는 바 원고가 우 변제기에 우 채무의 이행을 않은 경우에는 원고는 동인에 있어 피고에 대하여 우 저당부동산에 관한 소유권이전등기를 이천키로 약정하였다고 주장하고 이에 대하여 피고는 우 부동산의 소유권은 우 변제기의 도과로써 당연히 원고로부터 피고에게 이전되기로 약정하였다고 항쟁하므로 이 점에 관하여 안컨대, 우 원고의 주장은 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(계약서)의 기재내용에 비추어 이를 인정할 수 있으며 우 피고의 항쟁 사실을 인정함에 족한 하등의 증거없다. 연이 우 원고의 주장사실에 의하면 원·피고간에 원고에 있어 우 변제기에 우 채무를 변제치 못하는 경우에는 동 채무의 변제에 가름하여 우 저당부동산으로써 대물변제키로 약정한 사실을 추단할 수 있는바 여사한 경우에는 원·피고간에 별단의 의사표시가 없는 한 대물변제의 효력은 변제기의 도과와 동시에 당연히 발생하는 것이 아니라 동 저당부동산에 대하여 소유권이전등기절차를 완료함으로써 비로소 발생한다 할 것인바 원·피고간에 전시와 여한 별단의 의사표시의 존재를 인정할 수 있는 하등의 증거없고 또한 당사자 변론의 취지에 비추어 우 소유권이전등기절차가 완료되지 아니하였음을 인정할 수 있는 본건에 있어서는 아직 원·피고간에 우 대물변제의 효력이 발생하였다고 볼 수 없으므로 우 저당부동산의 소유권은 의연 원고에 있어서 이를 보유하고 있다 할 것이고 원고의 피고에 대한 전시채무는 전시변제기 경과후에도 계속 존재하고 있다 할 것이다. 원고는 그 주장과 여한 금원의 공탁으로 인하여 우 채무는 완전변제 되었다고 주장하므로 이 점에 대하여 검토하건대 원고주장과 여한 금원의 공탁이 있었으며 동 금원이 본건 원금 8,000환에 관한 원리금 및 동 공탁에 지하기까지의 간의 동 원리금 지불지체로 인한 손해상당액의 총합계액에 해당하는 금원임은 피고에 있어 인정하는 바이므로 우 원고의 주장은 이유있다 할 것이다. 그렇다면 원고주장과 여히 우 채무는 소멸된 것이고 본건 저당권 역시 이로 인하여 소멸되었다 할 것이므로 피고에 대하여 그 등기의 말소등기절차이행을 구하는 원고의 본소청구는 이유있음에 귀함으로 이를 인용하여야 할 것인바 이와 취지를 달리하는 원판결은 부당하다 할 것이므로민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는동법 제96조,동 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 원고(공소인, 이하 원고라고 약칭함) 소송대리인등은 주문 동지의 판결을 구하고 피고(피공소인, 이하 피고라고 약칭함) 소송대리인은 공소기각의 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술 및 증거방법은 원고 소송대리인등에 있어 단기 4283.6.1. 원·피고간에 차주는 원고 대주는 피고 원금은 8,000환(구화로 800,000원) 이율은 월 1할 변제기일을 동년 9.6.로 하는 내용의 이식부소비대차계약을 체결하는 동시에 동 계약으로 인한 피고의 원고에 대한 채권을 담보키 위하여 원고소유의 별지목록기재 부동산상에 단기 4283.6.8.자 서울지방법원 수부 제10592호로써 저당권설정등기를 경료하였으며 원고에 있어 우 채무를 변제치 않고 전시 변제기일을 도과할 경우에는 원고는 우 저당부동산에 대한 소유권 등기를 피고명의로 이전하여 주기로 하되 동 이전등기경료후 1월 이내에 원고에 있어 전시채무금의 원리금 및 우 소유권이전등기에 소요된 비용 기타 공과금을 피고에게 지불할 경우에는 피고는 동 부동산소유권을 원고에게 이전하기로 한다는 지의 일종의 매려계약에 유사한 특약을 한 후 동년 6.10. 원고는 피고로부터 우 원금에 대한 1개월 이식을 공제한 잔액금 7,200환을 수취하였던바 6·25 동난으로 인하여 불가항력으로 원고는 우 변제기일에 원리금을 변제치 못하고 단기 4286.6. 중순경 서울에 복귀한 후는 피고의 소재불명으로 부득이 변제를 지연하여 오던중 단기 4287.4. 중순경 피고의 소재판명되어 원고는 그경 동인에게 금 8,000환을 제공하였으나 동인은 그 수령을 거절하므로 원고는 단기 4288.5.9. 서울공탁국에 우 원금 8,000환을 변제공탁하고 경히 단기 4289.2.1. 우 공탁국에 동일에 이르기까지의 65개월간의 우 원금에 대한 월 1할율의 약정이식으로서 금 52,000환을 변제공탁하였으므로 우 저당권에 의하여 담보된 피고의 원고에 대한 채권은 완전히 변제되었고 따라서 동 저당권은 이미 소멸된 것이므로 피고는 원고에 대하여 우 저당권설정등기말소등기절차 이행의 의무있다 할 것인바 피고는 이를 이행치 아니하므로 본건 청구에 지하다고 진술하고, 피고의 답변에 대하여 가사 피고주장과 여히 전시 변제기일 도과로써 본건 부동산의 소유권이 원고로부터 피고에 당연 이전되었다 하더라도 아직 동 소유권이전등기가 경료되지 아니하였으므로 동 등기 경료후 1개월 이내에 원고에 있어 채무액등을 지불하므로써 그 소유권을 다시 취득할 수 있다는 지의 전시특약의 취지에 비추어 원고는 우 금원공탁으로 인하여 다시 그 소유권을 취득한 것이라고 볼 수 있다고 항쟁하고 갑 제1호증, 동 제2호증의 1,2, 동 제3호증을 제출하고 원심에서의 원고 본인신문의 결과를 원용하고 을 제1호증의 성립을 인정하고, 피고 소송대리인은 답변으로서 피고에 있어 단기 4283.6.9. 금 8,000환을 원고에게 이식부로 대여함에 있어 원고주장과 여한 이율과 변제기일을 약정하고 우로 인한 피고의 원고에 대한 채권을 담보키 위하여 원고주장과 여한 저당권설정등기를 경료한 사실 및 원고가 그 주장일자에 그 주장과 여한 금원의 공탁을 한 사실등은 이를 인정하나 이여의 원고 주장사실은 부인한다. 즉 원고가 우 변제기일인 단기 4283.9.6.에 이르기까지 우 원금 8,000환과 이식을 지불치 아니하였음으로 원·피고간의 당초의 약정대로 본건 저당부동산의 소유권은 우 기일경과와 동시에 당연히 원고로부터 피고에 이전된 것이므로 원고의 본건 청구는 하등의 이유없어 피고는 이에 응할 수 없다고 주장하고 원고에 있어 공탁한 전기금원은 계수상은 우 원금 8,000환에 대한 원리금과 동 공탁시까지의 우 원리금에 대한 전 지연이식 해당액의 총계액에 상당함은 인정하는 바이라고 부연하고 을 제1호증을 제출하고 원심에서의 피고 본인신문의 결과를 원용하고 갑 각 호증의 성립을 인정하다. 판사 변옥주(재판장) 주재황 김윤행