원고가 피고에게 담보된 부동산 소유권 이전등기 말소를 요구하며 잔여 채무를 변제하려 했으나, 계약금 배상액이 남아있어 말소를 청구함.

【원 고】 【피 고】 【주 문】 1. 원고의 주된 청구를 기각한다. 2. 피고는 원고로부터 금 7,100,000원을 변제받는 것을 조건으로 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 1983. 1. 20. 서울민사지방법원 강남등기소 접수 제5685호로 한 같은해 1. 19. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기 및 1984. 4. 3. 같은등기소 접수 제32519호로 한 1983. 11. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】(주된 청구취지) : 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 1983. 1. 20. 서울민사지방법원 강남등기소 접수 제5685호로 한 같은해 1. 19. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기 및 1984. 4. 3. 같은등기소 접수 제32519호로 한 1983. 11. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결. (예비적 청구취지) : 주문 제2, 3항과 같다. 【이 유】원고 소유이던 별지목록기재 부동산 (이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 피고 명의로 주문기재와 같은 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기 및 소유권이전등기가 마쳐진 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제2, 3호증(각 영수증), 제6호증(화해조서), 제7호증의 1, 2(각 등기부등본) 을 제1호증의 1(보증각서), 제2호증(각서), 제4호증의 2(우편물 배달증명서), 공성부분 및 수령사실을 인정하므로 문서 전체의 진정성립이 추정되는 을 제3호증, 제4호증의 1(각 통고문), 증인 정운복의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증의 2(지불각서)의 각 기재와 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1983. 1. 15. 원고의 매부인 소외1의 피고에 대한 채무 금 17,100,000원을 대신 변제할 것을 보증한 후, 같은해 1. 17. 피고에게 금 2,000,000원을 변제하고, 같은해 1. 20.에는 나머지 금 15,100,000원의 채무(이에 대한 이자약정이 없었던 점은 당사자 사이에 다툼이 없다)에 대한 담보를 위해 이 사건 부동산에 관하여 주문기재와 같은 가등기를 피고명의로 마친 사실, 원고는 같은해 2. 21. 피고와 사이에 서울민사지방법원 83자(번호 생략)호로 피고는 원고로부터 1983. 10. 31.까지 금 15,100,000원을 수령함과 상환으로 원고에게 위 가등기말소절차를 이행하기로 하고, 원고가 피고에게 위 기일까지 위 금원을 변제하지 못할 때에는 피고에게 위 가등기에 기한 본등기 절차를 담보의 목적으로 이행하고, 담보권실행을 위하여 이 사건 부동산을 인도 및 명도한다는 내용의 제소전화해를 한 사실, 원고가 피고에게 1983. 5. 31. 금 1,000,000원, 같은해 11. 25. 금 10,000,000원을 변제하여 잔존채무가 금 4,100,000원이 되었는데 피고는 위 잔존채무의 변제기를 같은해 12. 30.까지 연장해 준 사실(1983. 12. 30. 당시 원고의 채무가 금 4,100,000원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다), 원고가 그때까지도 이를 변제하지 않자 피고는 1984. 4. 3. 피고 명의로 주문기재와 같은 소유권이전등기를 담보의 목적으로 마친 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 증거가 없다. 이에 원고는 주된 청구로서 이 사건 부동산에 의하여 담보되는 피고의 채권은 위 잔존채무금 4,100,000원 및 이에 대한 지연손해금 상당인데 이를 전부 변제하였으므로 피고앞으로 마쳐진 위 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기 및 소유권이전등기의 말소를 구하고, 예비적 청구로서 피담보채무가 남아 있다면 그 피담보채무의 변제를 조건으로 위 등기의 말소를 구한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제7호증의 2(우편물 배달증명서), 제9호증(공탁통지서), 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제4, 5호증 (각 변제공탁서), 제11호증 (공탁서 정정신청서), 공성부분 및 수령사실을 인정하므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 제7호증의 1(통고서), 증인 노원근의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제5호증 (매매계약서), 제6, 8호증(각 영수증)의 각 기재와 위 증인 및 증인 정운복,소외 2의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1984. 5. 7. 이 사건 부동산에 대한 담보권을 실행하기 위하여 이 사건 부동산을 소외2에게 금 71,250,000원에 매도하기로 하면서, 계약금 7,100,000원은 계약당일, 중도금 10,000,000원은 같은해 5. 27. 잔금 54,150,000원은 같은해 6. 17. 지급받기로 하고, 잔금수령과 상환으로 피고가 위 소외인에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기에 필요한 제반서류를 넘겨주기로 매매계약을 체결하고, 그 특약으로 위 계약을 매도인이 위약하였을 때는 계약금의 배액을 매수인에게 배상하고, 매수인이 위약하였을 때는 위 계약을 무효로 하며 계약금반환청구를 할 수 없도록 하였고, 위 소외인이 위 약정대로 계약금 및 중도금을 지급한 사실, 원고는 피고가 위 소외인으로부터 중도금을 수령한 후인 1984. 5. 28. 피고에 대한 잔존채무금 4,100,000원을 변제하려고 하였으나 피고가 담보권실행을 위하여 이 사건 부동산을 위 소외인에게 매도하고 계약금 및 중도금까지 지급받은 이후여서 수령을 거절할 것이 명백하므로 위 금원을 같은날 변제공탁하고, 같은해 7. 19. 금 160,959원을 변제공탁함으로써 위 채무원금 및 이에 대한 1984. 7. 말까지의 지연손해금등조로 도합 금 4,260,959원을 변제공탁한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 증거가 없다. 위 인정사실에 비추어 보면, 원고의 피고에 대한 채무원금 및 이에 대한 1983. 12. 31.부터 1984. 7. 19.까지의 지연손해금 합계 금 4,184,846원의 채무는 위 변제공탁으로 인하여 일응 소멸되었다고 할 것이나, 한편 원고가 피담보채무를 변제하여 피고가 원고에게 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기 및 소유권이전등기를 말소하게 됨에 따라 피고의 소외2에 대한 위 매매계약이 이행불능에 이르게 됨으로써 피고는 위 소외인에게 앞서 말한 위 소외인과의 특약에 따라 이미 받은 계약금의 배액을 배상하여야 할 것인바 위 계약금 상당의 배상액은 피고의 이 사건 부동산에 대한 담보권의 실행을 위한 상당한 비용으로서 특단의 사정이 없는 한 원고가 부담하여야 할 것이므로 결국 금 7,100,000원은 이 사건 부동산에 의하여 담보되는 피담보채무로서 여전히 남아있다 할 것이다. 피고는 이 사건 부동산에 대한 피담보채권의 변제기가 훨씬 지난 후인 1984. 5. 7. 담보권 실행을 위하여 이 사건 부동산을 소외2에게 매도하고, 그 계약금 및 중도금을 수령함으로써 담보권을 실행하였는 바, 그 후에 원고가 피담보채권을 변제한 것은 피고에 대한 관계에서 채무변제의 효력이 생길 수 없고, 담보의 목적으로 마쳐진 위 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기 및 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없으며 다만 피고에 대한 정산청구권만 있을 뿐이라고 주장하나 피고가 담보권 실행을 위하여 이 사건 부동산을 제3자에게 처분하고 그 대금조로 계약금 및 중도금을 수령하였다 하더라도 그것만으로는 담보의 실행이 완료되었다고 볼 수 없으며 제3자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐질 때까지는 피담보채무를 변제하고 담보목적으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유없다. 그렇다면 원고가 피고에 대한 이 사건 부동산의 피담보채무가 전부 소멸되었음을 전제로 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 앞서말한 피고 앞으로 경료된 가등기 및 소유권이전등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 주된 청구는 이유없어 이를 기각할 것이나 피고는 원고로부터 위 금 7,100,000원을 변제받는 것을 조건으로 원고에게 위 가등기 및 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 이를 구하는 원고의 예비적 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정광희(재판장) 김기동 이현승