원고가 피고은행 대구 문화동지점 대출금 2천만 원에 대해 자신의 부동산을 담보로 제공하고 근저당권을 설정함.

【원고, 항소인】 【피고, 피항소인】 주식회사 서울신탁은행 【원심판결】제1심대구지방법원(85가합588 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 별지목록기재 부동산에 관하여 대구지방법원 북대구등기소 1982.10.30. 접수 제71100호로 경료된 그 날짜 근저당권설정계약(채권 최고액 금 30,000,000원, 채무자소외 1, 근저당권자 피고)을 원인으로 한 근저당권설정등기의 피담보채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관한 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구 및 항소취지】 주문과 같다(원심에서는 주문기재와 같은 근저당권설정등기의 말소만을 구하다가 당심에 이르러 추가적으로 변경하여 그 기재와 같이 그 말소와 아울러 위 근저당권설정등기에 기한 피담보채무의 부존재확인을 구하였다). 【이 유】 1. 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2, 갑 제2호증의 1 내지 5, 갑 제3호증의 1 내지 6, 을 제1호증, 을 제3호증의 1,2의 각 기재와 원심의 원고본인신문결과에다 변론의 전취지를 모아보면,소외 1이 1982.10.31. 원고의 연대보증아래 피고은행 대구 문화동지점으로부터 금 20,000,000원을 대출받음에 있어 원고가 그 소유의 별지목록기재의 이 사건 부동산을 담보로 제공하고, 피고와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 그달 30. 채권최고액을 금 30,000,000원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 그 날짜 위 계약에 기하여 주문기재와 같은 피고앞으로의 근저당권설정등기를 경료해준 사실, 그후 위 금 20,000,000원의 대출금채무에 관하여 채무자인소외 1이 1984.4.27.까지 그중 원금 4,000,0000원 및 이자 등을 변제하고, 또 위 보증인인 원고가 그해 11.30. 원리금 8,236,793원, 그해 12.19. 원리금 8,085,369원을 변제하는 등하여 위 대출원리금채무가 모두 변제된 사실 등이 인정되고 달리 반증이 없으므로 다른 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 부동산에 관한 피담보채무는 완제로 인하여 소멸되어 존재하지 않는 셈이고, 따라서 위 근저당권설정계약은 원고의 위 근저당권설정등기의 말소를 구하는 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 날임이 기록상 분명한 1985.4.24. 적법하게 해제되었다고 할 것이니 피고는 원고에게 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다. 2. 그런데, 피고는 원고와 위 근저당권설정계약을 할 때에 원고는 채무자인소외 1이 피고은행의 본점이나 전국의 지점, 어느 곳이나간에 피고은행에 대하여 위 계약체결일 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무에 대하여 이 사건 부동산을 담보로 제공함과 아울러 연대보증인이 되었는데,소외 1은 피고은행 대구 문화동지점으로부터 위 금 20,000,000원을 대출받은 것 외에도 피고은행 서울 오류동지점으로부터 1984.7.24. 대월한도 금 10,000,000원, 1985.1.23. 대월한도 금 20,000,000원으로 하는 각 어음거래약정을 맺은 것에 기하여 금원을 대출 받아갔는데 현재까지 변제되지 않고 남아 있는 대출원금만도 금 29,792,230원이 되어 이 대출금 역시 이 사건 부동산의 피담보채무에 포함되어 이의 변제없이 구하는 원고의 이 사건 청구는 부당하다는 취지로 주장한다. 살피건대, 위에서 나온 을 제1호증, 을 제3호증의 2, 원고 이름 밑의 서명날인을 인정하므로 그 문서전체의 진정성립이 추정되는을 제2호증의 각 기재에 의하면, 원·피고간에 이 사건 부동산에 관한 위 근저당권설정계약을 맺을 당시경 근저당권설정계약서(을 제3호증의 2, 1982.10.30. 작성), 어음거래약정서(을 제1호증, 그해 11.1. 작성), 담보제공에 대한 설문서(을 제2호증, 그해 10.29. 작성) 등의 서류가 작성되었는데, 위 근저당권설정계약서에 의하면, 채권자인 피고은행의 채무자소외 1에 대한 어음대출, 어음할인, 당좌대월, 증서대출, 유가증권대여, 지급보증등 원인으로소외 1이 피고은행의 본 지점에 대하여 현재 부담하고 또는 장래부담하게 될 모든 채무를 담보하기 위하여 원고소유의 이 사건 부동산에 순위 제1번 채권최고액 금 30,000,000원의 근저당권을 설정하기로 한다는 취지의 인쇄된 그 근저당권설정계약서의 근저당권설정자 겸 연대보증인난에 원고의 서명, 날인이 되어 있고, 위 어음거래약정서에 의하면 채무자인소외 1이 피고은행에 대하여 현재와 장래에 부담하는 어음대출, 어음할인, 기타 어음거래에 관한 모든 채무(다만 보증한도액난에는 그 보증한도액을 기재하지 않고 공백으로 두었다)의 이행에 대하여 책임을 지겠다는 취지의 인쇄된 그 어음거래약정서의 연대보증인난에 원고의 서명날인이 되어 있으며, 위 담보제공에 대한 설문서의 기재에 의하면 원고는 이 사건 부동산의 담보제공과 동시에 연대보증인으로서 보증채무를 부담하게 되며 보증한도액은 채무자인소외 1의 현재 또는 장래에 부담하는 모든 채무에 대하여 보증하는 것인데 이 사실을 알고 있는냐는 취지로 물은 인쇄된 문장의 답난에 「알고 있음」이라 기재되고 원고의 서명날인이 되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 한편, (1) 각 성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 1,2, 원심증인소외 2의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 을 제5호증의 1,2, 을 제6호증의 1,2의 각 기재와 같은 증인의 증언에다 변론의 전취지를 모아보면, 채무자인소외 1은 위에서 본바와 같이 피고앞으로 원고소유의 이 사건 부동산을 채권최고액 금 30,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 해준 후 피고은행 대구 문화동지점으로부터 금 20,000,000원을 대출받고, 1984.11.30. 전날까지 원금 4,000,000원만을 변제하여 대출원금 16,000,000원이 남아 있는 것 외에 그해 7.24. 피고은행 서울 오류동지점과 사이에소외 3의 연대보증아래 대월한도액 금 10,000,000원, 약정기한 1985.1.23.로 하여 당좌대월게약을 맺음과 아울러 당일날짜로 역시소외 3을 연대보증인으로 하여 피고은행에 대하여 현재와 장래에 부담하는 어음대출, 어음할인등 어음거래에 관한 모든 채무를 이행하겠다는 취지의 어음거래약정서(을 제4호증의 2)를 제출하고, 1984.9.7. 대월한도액 금 20,000,000원 약정기한 그달 26.로 하여 당좌대월계약을 맺은 후 자기와소외 3의 공동발행명의로 된 액면금 10,000,000원(발행일 1984.7.24., 지급기일 1985.1.23.) 및 액면금 20,000,000원(발행일 1984.9.8., 지급기일 그달 26.)의 각 약속어음을 담보제공한 후 같은 오류동지점으로부터 대출을 받아 왔는데 그 대출금 합계가 1984.11.26. 현재 금 31,045,461원이 되었다가 그해 12.7. 현재 금 29,792,812원이 되었는데 그달 14.에 이르러 위 당좌대월계약이 해지되고, 위 금 29,792,812원이 아직도 변제되지 않은 사실이 인정되는 바, 그렇다면, 피고의 주장과 같이 1984.11.26. 현재 위 인정의 당좌대월금 31,045,461원까지도 이 사건 부동산의 담보범위내에 속하는 것이라면 그 채무와 그날 현재까지 변제되지 않고 남아 있는 위 인정의 당초 대출금 채무금 16,000,000원을 합한 금 47,045,461원을 담보하기 위해 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 금 30,000,000원으로 하는 근저당권을 설정하였다는 것이 되어 이는 은행의 대차관계에 있어 극히 이례에 속하는 것이고, (2) 또, 원심의 원고본인신문결과에 의하면, 원고는 위 근저당권설정계약당시 대구에 거주하는 79세의 노인으로서 그 소유의 이 사건 부동산이 담보하는 채무는소외 1이 피고은행 대구 문화동지점으로부터 대출받는 금 20,000,000원에 한하는 것으로 알았고, 위 근저당권설정계약서(을 제3호증의 2), 어음거래약정서(을 제1호증), 담보제공에 대한 설문서(을 제2호증) 등은 피고은행 직원이 원고의 집에 와서 원고의 서명날인을 받은 것인데, 그 서류들의 내용을 원고자신이 읽어 보거나 피고은행 직원이 읽어주거나 설명을 한 사실이 없고, 위 담보제공에 대한 설문서의 답난에 위에서 본바와 같은 "알고 있음"이라고 적어 넣은 사실이 없다는 등의 취지로 진술하고 있고, 원심증인소외 2(피고은행 서울 오류동지점 직원임)의 증언에 의하면 피고은행 서울 오류동지점에서도소외 1에게 위 당좌대월계약에 따른 대출을 할 때에 원고소유의 이 사건 부동산이 피고은행 앞으로 위와 같은 내용으로 담보되어 있는 줄 몰랐다는 취지로 진술하고 있으며, 위 당좌대월계약을 맺을 때에 작성된 당좌계정차월약정서(을 제4호증의 1), 어음거래약정서(을 제4호증의 2)의 각 기재에 의하면,소외 3만을 위 당좌대월계약에 따른 연대보증인으로 삼았을 뿐 원고를 그 연대보증인으로 하지 않았고, 위 당좌대월계약에 따른 대출은 물적 담보가 없는 신용대출임이 위에 나온 을 제6호증의 2인 대출금관리카드에 기재되어 있는 점(그 서류에 "신용"이라고 적혀 있어 이것은 물적 담보가 없는 신용대출임을 뜻한다고 보인다.) (3) 위 어음거래약정서(을 제1호증)의 앞장에 "완제"라는 커다란 고무인이 찍혀있음을 알 수 있는데 이는 위에서 본바와 같이소외 1이 원고소유의 이 사건 부동산을 담보로 금 20,000,000원을 차용한 후 그 원리금채무가 모두 변제되자 피고은행측에서 이 사건 부동산담보로 인한 채무는 모두 결제된 것으로 처리하는 뜻에서 그 "완제"라는 고무인을 찍은 것으로 보이는 점, (4) 변론의 전취지에 의하면 은행에서 금원을 대출하고 담보제공을 받을 경우, 근저당채권최고액은 적어도 대출금의 150퍼센트 정도의 금액으로 하는 것이 현재의 은행대출의 관례인 사실이 인정되어 이 사건 근저당채권최고액은 금 30,000,000원임이 위에서 본바와 같고, 그 금액이 당초의 대출금인 금 20,000,000원의 150퍼센트 상당액과 일치되는 점등 여러 가지 사정을 종합검토하면 위 근저당권설정계약서(을 제3호증의 2) 및 어음거래약정서(을 제1호증)의 피고은행의 "본지점에 장래 부담하는 채무"라는 기재는 부동문자로서 인쇄된 예문에 불과하다고 봄이 우리의 경험칙에 합당한 것이고(대법원 1984.6.12 선고 83다카2159 판결 참조), 따라서 원고나 피고나 간에 이 사건 부동산의 피담보채무는 당초 피고은행 대구 문화동지점에서 대출한 금 20,000,000원에 한하는 것이고, 피고은행 서울 오류동지점에서 대출한 위 대월금채무는 이에 포함되는 않는 것으로 생각하였다고 보여지므로 결국 위 대월금채무금 29,792,230원도 이 사건 부동산의 피담보채무에 포함된다는 전체의 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 3. 그렇다면, 이 사건 부동산에 관한 위 근저당권설정등기에 기한 피담보채무는 존재하지 아니함의 확인과 아울러 피고에게 그 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있다 하여 이를 모두 인용하여야 할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이일영(재판장) 박국홍 박용수