원고가 자신의 부동산에 설정된 근저당권에 대해 대출금 변제로 소멸된 후 일부 이전 등기의 말소를 요구함

【원 고】 원고 【피 고】 중소기업은행 외 1인 【주 문】 1. 원고에게 별지 기재 부동산들에 관하여 피고 중소기업은행은 광주지방법원 서광주등기소 1982.7.16. 접수 제19189호로서 경료한 근저당권설정등기의, 피고 신용보증기금은 같은 등기소 1984.8.22. 접수 제23849호로서 경료한 근저당권 일부이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 2. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 피고 중소기업은행(이하 "피고은행"이라고만 한다)에 대하여 본다. 원고는, 소외 1이 1982.7.21. 피고은행 광주지점으로부터 돈 3,300,000원을 대출받음에 있어 원고가 그 소유의 별지 기재 부동산들(이하 "이 사건 부동산"이라고만 한다)을 담보로 제공하고 같은 달 16. 피고은행과의 사이에 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 7,500,000원, 채무자 소외 1, 채권자 피고은행으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 광주지방법원 서광주등기소 접수 제19189호로서 위 설정계약에 기하여 피고은행 앞으로 근저당권설정등기를 경료하여 주었는데 위 소외 1을 1983.7.27. 위 대여금원리금채무를 모두 변제하였고 원고는 이 사건 소장부본의 송달로써 위 1982.7.16.자 근저당권설정계약을 해지하였다고 주장함에 대하여 피고은행은 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받았음에도 불구하고 이 사건 변론기일에 출석하지 아니할 뿐만 아니라 답변서 그밖에 아무런 준비서면도 제출하지 아니하여 원고의 주장사실을 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 간주할 것이다. 그렇다면 원고와 피고은행 사이의 위 근저당권설정계약은 그 계약에 기한 피담보채무가 전부 소멸한 후 적법히 해지되었다 할 것이므로 피고은행은 원고에게 주문 제1항 전단기재 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다. 2. 피고 신용보증기금(이하 "피고기금"이라고만 한다)에 대하여 본다. 소외 1이 1982.7.21. 피고은행 광주지점으로부터 돈 3,300,000원을 대출받음에 있어 원고가 그 소유의 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 같은 달 16. 그 채권자인 피고은행과의 사이에 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 7,500,000원, 채무자 소외 1, 채권자 피고은행으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 같은 날 위 설정계약에 기하여 주문 제1항 전단 기재와 같은 피고은행 앞으로 근저당권설정등기를 경료해 준 사실, 피고은행은 피고기금에게 위 근저당권 일부에 관하여 1984.8.22. 같은 등기소 접수 제23849호로서 원인 1984.6.26. 일부대위변제, 변제액 금 2,026,684원, 근저당권자 피고기금으로 하는 주문 제1항 후단 기재의 근저당권일부이전등기를 경료하여 준 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 3(대출금원장)의 기재 및 증인 소외 1, 같은 소외 2의 각 증언에 의하면 위 3,300,000원의 대출금채무에 관하여 채무자인 위 소외 1이 1983.7.27.까지 대출원리금을 모두 변제한 사실 등을 인정할 수 있고 달리 반증없으므로 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 부동산 근저당권피담보채무는 완제로 인하여 소멸되어 존재하지 않는 셈이고, 피담보채권이 없는 근저당권만의 양도는 법률상 효력이 없다 할 것이어서 피고기금 명의의 주문 제1항 후단 기재 근저당권일부이전등기는 원인무효의 등기라할 것이며, 따라서 위 근저당권설정계약은 피고의 위 근저당권설정등기말소를 구하는 이 사건 소장부본이 피고은행에게 송달된 날임이 기록상 명백한 1987.1.16. 적법하게 해지되었다고 할 것이므로 피고기금은 원고에게 위 근저당권설정등기에 터잡아 이루어진 위 근저당권 일부 이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다. 이에 대하여, 피고기금은 원고가 피고은행과 위 근저당권설정계약을 체결할 당시 원고는 채무자인 위 소외 1이 피고은행에 대하여 위 계약체결일 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무에 대하여 이 사건 부동산을 담보로 제공하였는데, 위 소외 1은 위 돈 3,300,000원을 대출받은 외에도 위 근저당권설정등기 이전인 1981.11.5. 돈 15,000,000원을, 같은 달 24. 피고기금의 보증하에 돈 5,000,000원을, 각 피고은행으로부터 차용하여 위 대여금 합계 돈20,000,000원도 이 사건 부동산근저당권의 피담보채무에 포함되었던 바, 피고기금은 1981.11.24.자 대여금 5,000,000원 중 2,026,684원에 대하여 피고은행의 근저당권을 대위하게 되어 1984.8.22. 위 근저당권 일부를 이전받았으므로 위 대위변제금 역시 이 사건 부동산의 피담보채무에 포함되어 이의 변제없이 구하는 원고의 이 사건 청구는 부당하다는 취지로 주장한다. 그러므로 살피건대 성립에 각 다툼이 없는 갑 제2호증의 4(대출금 총괄기입장), 을 제1호증의 1(근저당권설정계약서), 4,(각 중소기업자금 대출금원장), 6(미수이자채권보고서), 증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증(근저당권 일부 이전계약서)의 각 기재 및 같은 증인의 일부 증언에 의하면 원고는 피고은행과의 사이에 1982.7.16.자 근저당권설정계약을 체결함에 있어 위 설정계약서(을 제1호증의 1)상에는 이 사건 부동산으로 채무자인 위 소외 1이 채권자인 피고은행에 대하여 어음대출, 어음할인, 당좌대월, 증서대출, 유가증권대여, 지급보증 기타 등 원인으로 "현재 부담하고 있는 채무"와 또는 "장래 부담하게 될 모든 채무"를 담보하기 위하여 순위 제1번, 채권최고액 돈 7,500,000원의 근저당권을 설정한다는 취지가 기재된 사실(제1조 제1항), 위 소외 1은 피고은행 명의의 위 근저당권설정등기 이전인 1981.11.5. 돈 15,000,000원을, 같은달 24. 피고기금의 보증하에 돈 5,000,000원을, 각 피고은행으로부터 차용하여 위 근저당권설정일인 1982.7.16. 현재 피고은행에게 원금 돈 20,000,000원 상당의 금전채무를 부담하고 있었던 사실, 위 1981.11.24.자 차용금 5,000,000원에 대하여는 위 소외 1이 이를 변제하지 아니하고 피고기금은 1984.6.26. 그 보증채무의 이행으로 4,087,849원(=원금 나머지 및 이자 4,053,367원+위약금 34,482원)을 피고은행에게 변제하고 이 사건 부동산에 관한 근저당권이 소위 포괄근저당권이라는 전제하에 원고를 위 차용금 5,000,000원의 물상보증인으로 인정하여 변제자의 법정대위의 효과로서 이 사건 부동산에 관한 피고은행의 위 근저당권을 대위하게 되었고 원고로부터 상환받을 구상권의 범위인 2,026,684원(=4,053,367언×1/2)에 관하여 피고은행으로부터 위 근저당권일부를 이전받기로 하여 주문 제1항 후단기재와 같이 피고기금명의로 근저당권 일부 이전등기를 경료받은 사실 등은 이를 인정할 수 있으나, 아래와 같은 이유로 이 사건 부동산에 관한 근저당권의 피담보채무는 그 설정당시인 1982.7.16. 현재 이미 성립한 위 소외 1의 돈 20,000,000원의 대여금채무(1981.11.5.자 15,000,000원 및 같은 달 24. 5,000,000원)에는 미치지 아니한다고 볼 것이므로 위 대여금채무도 이 사건 부동산의 피담보채무에 포함됨을 전제로하는 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 즉, (1) 1982.7.16. 당시 위 소외 1의 현존하는 돈 2,000,000원의 채무와 새로 차용할 돈 3,300,000원의 채무를 담보하기 위하여 채권최고액 돈 7,500,000원의 근저당권을 설정한다면 채권최고액이 원금 채권 합계액 돈 23,300,000원의 1/3에도 미달하는 것이되어 이는 금융기관의 담보물권 취득관례에 있어 극히 이례에 속할 뿐 아니라, (2) 증인 소외 1, 같은 소외 2의 각 증언에 의하면 피고은행의 위 소외 1에 대한 대여금 3,300,000원은 실제로는 소외 2가 슈퍼마켓을 경영하기 위하여 피고은행으로부터 차용하는 것이었는데 자신의 명의로는 피고은행으로부터 신규대출이 어렵자 피고은행과 중소기업자금대출 등의 기존거래관계가 있어 추가대출이 비교적 용이한 자신의 친구 소외 5의 부친인 위 소외 1의 허락을 얻어 형식상 차주명의만 위 소외 1 명의로 하였고 그 대출을 위한 물적 담보인 이 사건 부동산의 근저당권설정도 위 소외 2가 주선하여 동인의 매제인 원고의 승낙하에 이루어진 사실, 위 3,300,000원 대출당시 위 소외 2가 대출금을 직접 수령하였으며 피고은행직원 성명불상인도 위와 같은 대출경위를 알고 있어 위 소외 2가 착실한 거래를 하면 직접 그 명의로 대출이 가능하다 말하였고, 이 사건 부동산과 위 소외 1의 기존대출채무담보관련여부는 언급하지 아니한 사실 등을 인정할 수 있으며, (3) 성립에 각 다툼이 없는 갑 제2호증의 4(대출금 총괄기입장), 제3호증의 1 내지 5(등기신청서, 영수필통지서, 연수필확인서, 위임장, 해지증서), 을 제1호증의 6(미수이자 채권보고서)의 각 기재 및 증인 소외 1, 같은 소외 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 1981.11.5.자 차용금 15,000,000원에 관하여는 1985.7.10.에 이르러 그 대출의 물적 담보인 영광군 (상세지번 생략). 대지등 부동산이 경매처분되어 그 배당금이 위 대출원리금 일부에 충당되고 1985.7.31. 이후 나머지 미수책권액이 돈 4,317,293원 존재함에도 불구하고 위 소외 2 등이 피고은행에게 이 사건 부동산에 관한 근저당권을 말소하여 줄 것을 요청하자 피고은행도 이를 쾌히 승낙하고 1986.3.21. 이 사건 부동산에 관한 근저당권 해지증서와 위임장에 피고은행 광주지점장의 직인을 날인하고 이를 사법서사 소외 4에게 교부하였으며 또한 피고은행 대출금총괄기입장에도 "86.3.20. 관련 대출금 전액변제로 인하여 근저당권말소"라고 기재하고 이 사건 부동산을 담보물명세에서 삭제한 사실, 위 근저당권말소신청서류는 같은 달 21. 광주지방법원 서광주등기소에 제출되었으나 피고기금 명의의 근저당권 일부이전등기가 존재한다는 이유로 반려된 사실등을 인정할 수 있는 바, 앞에서 본 여러가지사정 등을 종합검토하면 이 사건 부동산 근저당권설정시 당사자의 의사는 위 근저당권의 피담보채무는 신규대출받는 돈 3,300,000원만을 그 대상으로 한정한 것으로서 위 근저당권설정계약서상의 피담보채무의 범위에 관한 기재 중 "현재 부담하고 있는 모든 채무"라는 부분은 부동문자로서 인쇄된 일반거래 약관으로서 예문에 불과하다고 봄이 경험칙과 금반언의 원칙에 비추어 상당하다 할 것이다. 따라서 위 소외 1의 1981.11.24.자 돈 5,000,000원의 대출금채무는 이 사건 부동산근저당권의 피담보채무에 포함되지 아니한다(즉, 원고는 위 채무의 물상보증인이 아니다)고 할 것인 바, 위 채무를 피고은행에 대위변제한 피고기금으로서는 위 채무와 아무런 관계없는 원고에 대하여 변제자의 법정대위권을 주장할 아무런 법적 근거가 없다 할 것임에도 불구하고 이 사건 부동산에 관한 피담보채무가 전부 소멸한 후 위 근저당권이 등기부상 말소되지 않고 있음을 기화로 피고기금 앞으로 이루어진 위 근저당권일부이전등기는 원인흠결의 무효의 등기라고 할 것이므로 피고기금의 위 항쟁은 이유없다. 3. 결 론 그러하다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유있어 이를 각 인용하고 소송비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 맹천호(재판장) 정영진 김동오