원고가 부동산을 매수한 후 소유권 이전등기를 하지 않은 상태에서 소외 1이 그 부동산을 담보로 은행에 근저당권을 설정함

【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 주식회사 제일은행 【원심판결】 제1심 춘천지방법원(72가합34 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는 원판결을 취소한다. (이 부분은 항소취지에만 해당) 피고는 원고에 대하여 별지목록기재 각 부동산에 관하여 피고명의로 춘천지방법원 1970.7.16.접수 제10326호로 경료한 근저당권설정등기, 같은날 접수 제10327호로 경료한 추가 근저당권설정등기, 같은날 접수 제10328호로 경료한 추가 근저당권설정등기, 같은날 접수 제10329호로 경료한 추가 근저당권설정등기, 1970.8.17. 접수 제11910호로 경료한 지상권설정등기 및 1971.3.31. 접수 제5567호로 경료한 추가 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 바라다. 【이 유】 별지목록 제1 내지 제5항 기재 부동산에 관하여(단 제1항 기재 대지에 관하여는 그 전체 평수인 대 100평에 관하여) 피고명의로 청구취지기재와 같은 근저당권, 추가 근저당권과 지상권설정등기가 경료되어 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1,2 (각 토지대장등본), 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제5호증의 1(대지매매계약서), 2(대지교환승낙서), 3(각서), 갑 제6호증(영수증)의 각 기재에 같은 증인의 증언(단 후기 조신치 않는 부분제외)을 모두어 보면, 원고는 1969.11.24. 소외 1로부터 별지목록 제1,2,3항 기재 토지와 제4항 기재 대지 77평중 26평을 대금 408,000원에 매수하고, (별지목록 제1항 기재 대지 100평중 원고가 매수한 부분 대 37평은 토지대장상에는 66의20 대 37평으로 분필되었다) 별지 목록 제4항 기재 대지 77평중 나머지 51평은 1969.11.5. 원고가 소외 1과 원고소유의 춘천시 근화동 (지번 1 생략) 전 4평, 같은동 (지번 2 생략) 전 47평과 교환하여 받고, 또 원고는 1959.10.12. 소외 2로부터 소외 2가 소외 1로부터 1956.4.1. 매수한 별지목록 제5항 기재 대지를 매수하고, 그 소유권이전등기는 중간등기를 생략하여 소외 1로부터 직접 원고앞으로 경료하기로 1959.10.30. 원고, 소외 2 및 소외 1간에 특약한 사실, 원고는 매수 또는 교환하여 받은 별지목록 제1 내지 5항 기재 부동산에 관하여 아직 원고명의로 소유권이전등기를 경료하지 못한 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정을 달리할 아무런 증거가 없다. 원고는 피고 은행 춘천지점은 1970.7.15.경 소외 1로부터 같은 소외인 소유명의로 있던 별지목록 기재 부동산을 포함한 100여 필지의 부동산을 소외 채무자 라성물산주식회사를 위한 담보물로 취득함에 있어 소외 1과 사이에, 같은 소외인이 위 담보물 중 이미 제삼자에게 매도 또는 교환을 하여 주었으나 그때까지 그 소유권이전등기를 하여 주지 아니한 수필지의 담보물에 대하여는 일단 위 담보물 전체에 관하여 일괄하여 피고 은행앞으로 담보권설정등기를 한 다음 그들 담보물에 한하여 위 담보권설정등기를 말소하여 주기로 약정하고, 이 약정에 따라 별지목록기재 부동산을 포함한 위 담보물 전체에 관하여 피고 은행앞으로 전인과 같은 근저당권설정등기, 추가 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 순차 경료받았는 바, 별지목록기재 부동산은 소외 1이 피고 은행에 위와 같은 담보권설정등기를 하기 이전에 원고가 소외 1로부터 매수 또는 교환받은 부동산이므로 피고 은행은 소외 1과의 위 약정에 따라 별지목록기재 부동산에 관하여 피고명의로 경료된 위 근저당권, 추가 근저당권 및 지상권설정등기를 각 말소할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 피고는 소외 1과 피고사이에 원고주장과 같은 담보권설정등기의 말소에 관한 특약이 맺어진 사실이 없다고 다툰다. 이에 살피건대, 원고의 위 주장에 부합하는 원심증인 소외 3, 당심증인 소외 1, 소외 4의 각 증언, 당심에서의 형사기록검증중 일부(의견서, 소외 3에 대한 진술조서, 소외 1에 대한 피의자신문조사 및 수사보고)는 당심증인 소외 5의 증언, 형사기록검증중 일부( 소외 5에 대한 피의자신문조서), 경험측상 은행이 수개의 부동산을 공동담보물로 취득하면서 그중 일부에 대하여 문제가 생길때는 그에 대한 담보권설정등기를 말소하여 주겠다고 미리 약정하면서 그 담보권취득이 불확실한 목적물까지 일괄하여 담보로 취득하는 것은 이례에 속한다 할 것인데, 이 사건에 있어서 피고은행이 위와 같은 이례적인 사무처리를 해야할 특단의 다른 사정이 있음을 엿볼 수 없는점 및 소외 1이 원고주장과 같은 특약을 피고와 맺었다면 이 특약은 그의 형사적책임(배임죄)의 성부와도 직결되는 사항이기 때문에 법과를 전공한 그로써는 마땅히 서면상의 흔적을 남겨놓으려 하였을 터인데, 이에 이르지 아니한 점등에 비추어 믿기 어렵고 달리 원고의 주장을 인정할 만한 증거가 없다. 과연 그러하다면 소외 1과 피고사이에 담보권설정등기의 말소에 관한 특약이 있음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유없으므로 이를 기각할 것인즉, 이와 결론은 같이한 원판결은 정당하고, 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 김용철(재판장) 주진학 예상해