소외 1이 소외 2에게 금전을 빌리고 부동산을 담보로 제공하였다.

【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방법원(68가1536 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 부산 ○○구△△동 5가 24의3, 같은 동 5가 25의 3, 같은 5가 26의 13의 l3필지상 조표중 제4786호 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 14평 5홉 8작을 명도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 청구취지기재 부동산(이하 이건 부동산이라고 약칭함)에 대하여 1968.5.2. 부산지방법원 등기접수 제16465호로서 원고명의로 소유권이전등기가 되어 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없으므로 반증이 없는 이상 이건 부동산은 원고 소유로 추정된다 할 것이다. 피고소송대리인은 이건 부동산은 원래 소외 1이 소유인 바 동 소외인이 1967.7.21. 소외 2로부터 돈 400,000원을 이식을 월 6푼으로 하여 선이자 24,000원을 공제하고 변제기를 5개월후인 같은해 12.21.로 정하고 담보로서 이건 부동산에 대하여 근저당설정등기를 하고 소유권이전등기에 필요한 일건 서류를 작성교부하고 위 금원을 차용하였다가 1967.12.27.에는 1967.8,9월 양월분의 이식 48,000원을 지급하고 위 변제기일을 새로이 5개월후로 연장하여 주기로 하고 소유권이전등기에 필요한 인감증명을 새로 받아다가 소외 2에게 교부하였던 바 동인은 1968.2.16. 위 소외인으로부터 교부받은 서류를 이용하여 동인명의로 소유권이전등기를 경료하였으므로 1968.2.23. 소외 1은 이건 부동산에 대하여 처분금지가처분을 하였던 바 원고는 그후에 그 정을 알면서 이건 부동산을 매수한 것 같이 허위통모 의사표시로 한 것이므로 이건 부동산에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 행쟁하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(등기부등본)의 기재와 원심 및 당심증인 소외 3의 증언(다음 인정에 저촉되는 부분은 믿지 아니한다)과 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면 소외 1은 1967.7.21.경 소외 2로부터 돈 400,000원을 이식을 월 6푼 변제기는 5개월후인 같은해 12.21.로 정하고 1개월분 선이자 24,000원을 공제하고 이를 차용함에 있어서 담보로서 이건 부동산에 대하여 채권액 600,000원의 근저당설정등기를 하여 줌과 동시에 그 기한내에 변제하지 못하면 이를 처분하여 원리금에 충당하여도 좋다는 취지로 소유권이전등기에 소유되는 일건 서류를 작성하여 소외 2에게 교부하고 위 금액을 차용한 사실, 그후 소외 1은 2개월분의 이식에 해당하는 돈 48,000원만을 변제하고 그 잔금을 그 기한까지 지급하지 아니하므로 1968.2.16. 소외 2는 소외 1로부터 이미 받아 두었던 관계서류를 이용하여 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그후 소외 1은 이건 부동산에 대하여 매매증여등 처분금지가처분등기를 하자 소외 2는 이건 부동산을 원고에게 매도하여 원고명의로 소유권이전등기를 한 사실을 인정할 수 있고 타에 이를 뒤집을만한 증거없을 뿐만 아니라 소외 2가 위 채권의 변제기를 5개월이나 연장하여 주었다는 사실 및 소외 1이 변제기한내에 위 채무원리금을 제공하여도 소외 2가 그 수령을 거절하였다는 사실은 이를 인정할만한 증거없다. 그렇다면 소외 2는 대외적 관계에 있어서는 완전한 소유권자로서 이건 부동산을 처분할 권한이 있다 할 것이므로 동인으로부터 이건 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 원고 역시 적법하게 소유권을 취득하였다 할 것이고, 원고가 매수하기 전에 처분금지가처분등기가 되어있다 하더라도 이는 가처분 채권자인 소외 1에 대하여 그 소유권 취득을 대항하지 못한다는 것 뿐이지 그 이외의 자인 피고에 대하여는 그 소유권 주장을 할 수 있으므로 이에 관한 피고의 항변은 이유없다. 또 피고소송대리인은 위 채권액 376,000원에 대한 담보로 제공한 이건 부동산은 그 당시 시가가 1,500,000원 내지 1,700,000원이나 되어 채권액의 원리금을 훨씬 초과하므로 이를 위 채권자 소외 2 명의로 소유권이전등기를 하는 것은 공서양속에 반할 뿐만 아니라 민법 제607조, 608조에 위반되어 무효이므로 원고 역시 소유권 취득을 할 수 없다고 항쟁하므로 살피건대, 담보제공 당시 이건 부당난의 시가가 위 채권액의 원리금을 초과한다는 원심증인 소외 3의 증언부분은 동 증인이 당원에서의 증언부분에 비추어 믿기 어렵고 타에 이를 인정할만한 증거없을 뿐 아니라 피고 주장과 같이 소외 2에 대한 소유권이전등기가 대물변제예약에 의하여 이루어지므로써 무효라 하더라도 소외 1이 이건 피담보채권 원리금을 변제하여 이것이 소멸되었다는 사실을 인정할 수 없는 이건에 있어서는 소외 2 명의의 이건 부동산에 대한 소유권이전등기는 담보권을 표상하는 한도에 있어서는 유효하다 할 것이므로, 원고의 소유권 취득에 아무런 소장이 없다 할 것이므로 이에 관한 피고의 항변 역시 이유없다. 피고소송대리인은 1968.6.18. 제2차 변론기일에서 이건 부동산을 점거하고 있는 사실을 인정하였다가 1968.6.26.자 답변서에서 이를 부인하므로서 이를 취소하는 취지인듯 하나 피고의 전회 진술이 진실에 반하고 착오로 인하여 진술한 것이라는 점을 인정할만한 증거없으므로 결국 피고는 원고 소유의 이건 부동산을 점유하고 있다고 볼 것인 바 이를 점유할 정당한 권원에 대하여는 이를 인정할만한 증거없으므로 피고는 원고에게 청구취지기재 부동산을 명도할 의무있다 할 것이므로 원고의 청구는 정당하다하여 이를 인용할 것인바 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다고 인정되므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용 부담에 관하여 같은법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 강신각 유수호