부재자 재산관리인이 선임된 상태에서 법원의 공시송달 결정을 받아 판결을 송달함

【원고, 피항소인】 【피고, 항소인】 황영찬 【원심판결】제1심서울민사지방법원(82가합5364 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 별지목록기재 각 부동산중 각 30분의 9 지분에 관하여 1977.7.9. 매매를 원인으로 하는 지분권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 항소의 적법여부 원고 소송대리인은, 피고의 이 사건 항소는 불변기간인 항소기간을 도과하여 제기된 부적법한 항소이고, 비록 위 항소기간이 도과가 피고 재산관리인이 그 책임없는 사유로 인하여 원판결의 송달사실을 알지 못한데 기인하였다는 이유로 항소의 추완이 허용된다 하더라도, 피고 재산관리인은 원판결이 확정되었음을 전제로 1984.8.31. 그 재심을 청구하였다가 이를 취하하고 같은해 12.14. 이 사건 항소에 이르렀는 바, 피고 재산관리인으로서는 적어도 위 재심청구 당시에는 원판결의 송달사실을 알고 있었다 할 것이고 따라서 그로부터 2주의 기간내에만 항소의 추완이 허용된다 할 것인데 피고 재산관리인은 위 추완기간이 경과된 후에 항소를 제기하였으므로, 결국 이 사건 항소는 부적법한 항소로서 각하되어야 한다고 다투고 있다. 살피건대, 원판결이 1983.3.29. 선고되고 그 판결정본이 같은해 4.7. 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달된 사실(따라서 이 사건 항소기간은 같은해 4.22.부터 진행되어 같은해 5.6. 만료되었다) 및 피고 재산관리인의 이 사건 항소가 위 항소기간 경과후인 1984.12.14에 제기된 사실등은 당원에 현저한 바이나, 한편 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(심판), 을 제3호증의 1,2(각 판결), 갑 제6호증의 5(진술조서)의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 피고는 부재자로서 이 사건 피고 법정대리인인소외 1이 1973.5.21. 서울가정법원에 의하여 피고의 재산관리인으로 선임된 사실, 원고는 1979년경 피고 재산관리인을 피고의 법정대리인으로 명기하여 피고를 상대로 별지목록기재 각 부동산중 피고의 공유지분에 관한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 같은해 11.27. 제1심인 서울민사지방법원에서같은 법원 79가합3384호로 원고 패소판결을 받고 이에 불복, 항소하였으나 제2심인서울고등법원에서 81나628호로 항소기각의 판결을 받아 그 무렵 위 판결이 확정되기에 이르자, 1982.8.경 피고 본인을 상대로 이 사건 소송을 제기함에 있어 위와 같이 법원에 의하여 부재자인 피고의 재산관리인이 이미 선임되어 있는 사실을 숨긴 채, 피고의 소재불명을 이유로 피고에 대한 공시송달의 신청을 함으로써 이러한 사정을 모르는 원심법원으로부터 피고에 대한 공시송달의 결정을 받고 이어서 원소승소의 원판결을 받아 앞에서 인정한 바와 같이 원판결이 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달된 사실등을 인정할 수 있으며 이에 어긋나는 다른 증거가 없는 바, 무릇 법원에 의하여 부재자의 재산관리인이 선임되어 있는 경우에는 부재자를 위하여 그 재산관리인만이, 또한 그 재산관리인에 대하여만 송달등 소송행위를 할 수 있는 것이고 비록 법원이 부재자 본인에 대한 공시송달의 결정을 하였다 하더라고 이는 적법한 송달이라 할 수 없는 것이므로 부재자인 피고 본인에 대한 원판결의 공시송달은 판결송달로서의 효력이 없다 할 것이고 따라서 이에 대하여는 항소기간이 진행될 수 없으며, 피고 재산관리인이 원판결의 확정을 전제로 위 재심을 청구할 당시에는 피고에 대한 원판결의 공시송달 사실을 알고 있었을 것임은 원고의 주장과 같다 할 것이지만, 위 설시와 같이 원판결의 적법한 송달이 없는 이상 피고 재산관리인이 원판결의 공시송달 사실을 알고 있었던가의 여부에 관계없이 항소기간은 진행될 수 없는 것이므로 피고 재산관리인으로서는 원판결에 대하여 언제라도 항소를 제기할 수 있고 따라서 항소추완의 문제는 발생되지 않는다 할 것이니, 피고 재산관리인의 이 사건 항소는 적법하고 원고의 위 본안전항변은 그 이유없다. (2) 기판력에의 저촉여부 원고의 이 사건 청구는, 별지목록기재 각 부동산은 원래망 소외 2의 소유로서 그가 1968.5.5. 사망하여 피고등 수명이 이를 상속하였는데 소외3이 피고로부터 1968.8.8. 위 각 부동산중 피고의 상속지분을 매수하고(원고는 위 매매에 관하여, 이 사건 솟장에서는 위 소외인과 피고사이의 1971.5.27.자 매매계약으로 표시하였다가 1983.3.8.자 청구원인 일부정정신청서의 진술로써 이를망 소외 2와소외 3 사이의 1968.3.12.자 매매계약으로 정정하였으나, 당심 제7차 변론기일에서는 이를 피고와 소외3 사이의 1968.8.8자 매매계약으로 다시 정정하고 있다), 1977.7.9 중간생략등기의 합의아래 이를 다시 원고에게 매도하였다는 원인사실을 내세워, 피고에 대하여 1979.7.9 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것인데, 한편 앞에서 든 을 제3호증의 1,2의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 원고는 이 사건 소송제기 이전에소외 3과 피고를 상대로 별지목록기재 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구의 소송(아래에서는 전소송이라 한다.)을 제기하면서, 위 소외인이 1969.3.12. 피고로부터 위 부동산중 피고 상속지분을 매수하여 1977.7.9. 이를 원고에게 전매하였다는 원인사실을 내세워 피고에 대하여는 위 소외인 명의로의 등기이전을, 위 소외인에 대하여는 원고 명의로의 등기이전을 순차로 이행할 것을 청구하여, 위 소외인에 대하여는 원고승소의, 피고에 대하여는 원고패소의 판결(서울민사지방법원 79가합3384호)을 받고 그 패소부분에 대하여 불복, 항소하였으나 항소기각의 판결(서울고등법원 81나628호)을 받아 그 무렵 위 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없는 바, 이에 의하면 전소송의 소송물은 피고와 소외3 사이의 1969.3.12.자 매매계약에 따라 위 소외인이 피고에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권으로서 원고가 위 소외인으로부터의 전매수인의 지위에서 같은 소외인을 대위하여 이를 행사한 것이고, 이 사건 소송의 소송물은 피고와 소외3 사이의 1968.8.8.자 매매계약에 기하여 위 소외인이 피고에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권을 전제로 하고 그 전매수인인 원고가 순차 중간생략등기의 합의에 따라 피고에 대하여 직접 가지게 된 소유권이전등기청구권으로서, 양자는 모두 피고와 소외3 사이의 매매계약에 기하여 피고가 부담하게 된 소유권이전등기절차 이행의무에 대응하는 등기청구권인 점에서 동일한 권리라 할 것이며(앞에서 본 바와 같이 원고는 위 매매계약 일자에 관하여 전소송에서는 1969.3.12.로 주장하였다가 이 사건 소송에서는 2차의 정정을 거쳐 1968.8.8.로 주장하고 있으나, 원고 스스로도 소외3이 피고 사이에 피고의 상속지분에 관하여 1968.8.8.과 1969.3.12.에 각기 별도의 매매계약이 이루어졌음을 주장하는 것은 아닐뿐 아니라 위 1968.8.8.자 매매사실을 입증하기 위한 증거자료도 전혀 제출하지 않고 있는 바, 이러한 사정과 변론의 전취지를 종합하여 보면 위 두 매매일자는 각기 독립한 별개의 매매계약일자가 아니고, 원고가 단일한 계약을 표시함에 있어서 그 일자의 기재를 그르친데 불과한 것임이 분명하다), 다만 그 청구권의 행사방법이 전소송에서는 원고가 전매수인의 지위에서 소외3을 대위하는 형식이었음에 반하여 이 사건 소송에서는 순차적인 중간생략등기의 합의에 따라 원고가 직접 피고에 대하여 이를 행사하고 있는 점이 다를 뿐이므로, 결국 전소송과 이 사건 소송의 소송물은 동일하고 따라서 이 사건 청구는 이미 확정된 위 판결에 저촉되는 청구임이 명백하다 할 것이다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 확정판결의 기판력에 저촉되어 이를 기각하여야 할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 원판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하며 소송비용은 제1,2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김헌무(재판장) 조홍은 이우근