지방의회 의결 없이 BTO 방식 실시협약 체결 무효

【원고, 항소인】 홈플러스 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 임치용 외 2인) 【피고, 피항소인】 서울특별시 ○○구 외 1인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이상기 외 1인) 【제1심판결】 서울중앙지법 2009. 9. 16. 선고 2008가합72962 판결 【변론종결】2011. 8. 22. 【주 문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 피고 서울특별시 ○○구에 대한 원고 패소 부분을 취소한다. 피고 서울특별시 ○○구는 원고에게 250,684,202원 및 이에 대한 2011. 4. 28.부터 2011. 9. 22.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고의 피고 서울특별시 ○○구에 대한 나머지 항소 및 당심에서 추가된 선택적 청구와 피고 2에 대한 항소를 각 기각한다. 3. 원고와 피고 서울특별시 ○○구 사이에 생긴 소송총비용 중 80%는 원고가, 나머지 20%는 피고 서울특별시 ○○구가 각 부담하고, 피고 2에 대한 항소비용은 원고가 부담한다. 4. 제1항 중 금원지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고들은 각자 원고에게 1,353,081,010원 및 이에 대한 이 사건 청구취지변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 제1심에서 주위적으로는 실시계획승인의 위법한 지연·거부로 인한 손해배상청구, 예비적으로는 실시협약의 위법한 체결로 인한 손해배상청구를 하였으나, 당심에서 주위적 청구를 취하하고 피고 서울특별시 ○○구에 대하여는 기존의 예비적 청구에 실시협약에 따른 해지시 지급금청구를 선택적으로 추가하는 한편 청구취지를 감축하였다). 【이 유】 1. 실시협약의 체결, 실시계획의 불승인 가. 당사자의 지위 원고는 유통업 및 주차장 운영업 등을 목적으로 하는 회사이고, 피고 2는 2006. 7. 1.부터 2010. 6. 30.까지 피고 서울특별시 ○○구(이하 ‘피고 ○○구’라고 한다)의 구청장으로 재직하였다. 나. 과거 이 사건 사업부지상 주차장 등 건립 사업의 경과 서울 ○○구(이하 생략) 공원 10,464㎡(이하 ‘이 사건 사업부지’라고 한다)는 서울특별시 소유였다가 1995. 3. 1. 피고 ○○구로 그 권리가 승계된 토지이다. 서울특별시장은 1994. 6.경 이 사건 사업부지에 구 사회간접자본시설에 대한 민간자본유치촉진법에 따라 노외주차장 및 도시공원을 설치하기로 하고 사업자 선정심의 및 공고 절차를 거쳐 주식회사 대우를 사업시행자로 선정하였는데(그 사업의 주무관청은 1996. 3. 12. ○○구청장으로 변경되었다) 주식회사 대우가 1996. 11.경 사업을 포기하여 사업이 중단된 바 있고, 1998. 1.경 그 사업이 재추진되었으나 당시 이른바 아이엠에프(IMF) 구제금융 사태로 인하여 참여했던 8개 업체가 모두 사업을 포기하는 바람에 다시 중단되었다. 피고 ○○구는 2001. 6. 1. 사회기반시설에 대한 민간투자법(당시의 법명은 ‘사회간접자본시설에 대한 민간투자법’이었으나 2005. 1. 27. 법률 제7386호로 위와 같이 변경되었다. 이하 ‘민간투자법’이라 한다) 제10조에 따라 다시 이 사건 사업부지에 주차장 등을 건설하는 것을 내용으로 하는 민간투자시설사업 기본계획을 수립·고시하였다. 소외 3 회사는 2001. 7.경 이 사건 사업부지의 지상에 도시공원을, 지하 1, 2층에는 대규모 점포를, 지하 3 내지 6층에는 노외주차장을 설치·운영하는 내용의 사업계획서를 제출하여 2001. 9.경 우선협상대상자로 지정되었으나, 지역 주민들이 교통체증, 매연 및 소음 등의 피해를 이유로 제출한 ‘△△공원 지하주차장 건립 반대요구 청원’이 ○○구의회에서 의결되자 피고 ○○구는 2001. 10.경 위 사업을 유보하기로 결정하였다. 피고 ○○구는 2004. 5.경 소외 3 회사의 사업재개 요청을 받아들여 2004. 6.경 소외 3 회사와 실시협약을 체결하고 소외 3 회사를 사업시행자로 지정하였으나, 소외 3 회사가 사업이행보증금을 납부하지 아니하는 등 실시협약을 위반함에 따라 2005. 9. 1. 사업시행자 지정을 취소하였다. 다. 시설사업 기본계획의 고시 및 실시협약의 체결 피고 ○○구(당시 구청장은 피고 2의 전임인 소외 1이었다)는 이 사건 사업부지에 지상 1층, 지하 6층 규모로 △△공원 및 지하주차장을 건설하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)을 민간투자법 제4조 제1호에 규정된 ‘사회기반시설의 준공과 동시에 당해 시설의 소유권이 국가 또는 지방자치단체에 귀속되며 사업시행자에게 일정기간의 시설관리운영권을 인정하는 방식[이른바 비티오(BTO, Build-Transfer-Operate) 방식]’으로 다시 추진하기로 하여 2005. 9. 20. 민간투자법 제10조에 따라 이 사건 사업에 대한 시설사업 기본계획을 고시(이하 ‘이 사건 고시’라고 한다)하고 2005. 10. 11. 원고를 협상대상자로 지정한 후, 2005. 11. 8. 원고와 사이에 원고가 이 사건 사업 시설을 설치하면 피고 ○○구가 그 시설의 준공과 동시에 소유권을 취득하고 그 대신 피고 ○○구가 원고에게 30년 동안 위 시설의 관리운영권을 무상으로 부여하는 내용의 실시협약(이하 ‘이 사건 실시협약’이라고 한다)을 체결하고 2005. 11. 15. 원고를 이 사건 사업의 시행자로 지정하였다. 이 사건 실시협약에 따르면 원고는 실시협약 체결일로부터 1년 이내(피고 ○○구가 불가피하다고 인정하는 경우 1회에 한하여 그 기간을 연장할 수 있음)에 피고 ○○구에게 실시계획의 승인을 신청하여야 하고, 피고 ○○구는 승인신청을 받은 날로부터 3개월 이내에 실시계획의 승인 여부를 원고에게 서면으로 통지하도록 되어 있다. 라. 주민들의 반발과 구청장 선거 피고 ○○구의 당시 구청장 소외 1이 임기를 얼마 남겨두지 않은 상태에서 충분한 주민 의견수렴 절차를 거치지 않고 이 사건 실시협약을 체결하였다고 주장하는 주민들의 반대 여론이 제기되었고, 이 사건 사업부지로 예정된 공원 인근에 ‘주민 대다수가 반대하는 △△공원 지하시설물 공사를 강행하는 ○○구청은 각성하라.’, ‘주민 8,000여 명이 서명에 동참했습니다. 대형할인매장 건설은 즉시 중단되어야 합니다.’라는 취지의 현수막이 내걸리고 반대 시위가 개최되는 등 사업의 존폐를 둘러싼 논란이 계속되었다. 또한 2006. 5. 31. 실시되는 지방선거의 선거운동 과정에서도 이 사건 사업의 중단 여부가 선거 쟁점의 하나로 부각되었는데, 당시 ○○구청장 후보로서 ‘주민이 반대한다면 이 사건 사업을 중지하겠다.’고 공약한 피고 2가 2006. 5. 31. 실시된 지방선거에서 ○○구청장으로 당선되어 2006. 7. 1. 취임하였다. 마. 실시계획의 승인신청 및 승인 보류 원고는 일부 주민들의 반대, 새로운 구청장의 선출 등 외부적 여건의 변화에도 불구하고 이 사건 실시협약에 따른 실시계획의 준비절차를 진행하여 피고 ○○구에게 이 사건 사업에 대한 이행보증금을 납부하고 서울특별시 교통영향평가 심의위원회의 교통영향평가를 받는 등 실시계획에 필요한 준비를 마치고 2006. 11. 27. 피고 ○○구에게 이 사건 사업에 관한 실시계획의 승인을 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였다. 피고 ○○구는 2006. 12. 7. 원고에게 인근 주민 및 테크노마트 상인 등 이해관계자들에 대한 의견수렴 과정을 마칠 때까지 행정절차를 보류하겠다고 통보하였고, 2007. 3. 23. 다시 원고에게 주민설명회 및 주민여론조사 또는 주민투표를 실시하여 2007. 6.경 사업시행 여부를 결정하겠다고 통보하였다. 바. ○○구의회의 의결 필요 여부에 대한 검토와 반려 이 사건 사업에 관한 실시계획의 승인 여부에 대한 검토 단계에서 이 사건 사업이 지방의회의 사전 의결을 받았어야 했다는 해석론이 제기되어 쟁점으로 부각되었다. 피고 ○○구는 2007. 5. 31. 행정자치부 장관에게 이 사건 사업에 구 지방재정법 제77조 제1항에 따른 공유재산 관리계획의 수립과 지방의회의 의결이 필요한지, 필요하다면 지방의회의 의결을 받아야 하는 시점은 언제인지, 관리계획을 수립하거나 지방의회의 의결을 거치지 않고 실시협약을 체결하였다면 그 실시협약은 무효가 되는지, 무효라면 그 치유방법이 있는지 등을 질의하였고, 행정자치부 장관은 2007. 6. 11. 구 지방재정법과 공유재산 및 물품관리법(이하 ‘공유재산법’이라 한다)을 종합하여 보면 이 사건 사업의 경우 공유재산 관리계획의 수립과 지방의회의 의결이 필요하며 지방의회의 의결은 실시계획의 승인 또는 공사착공 전에 득하여야 할 것이지만 이 사건 사업의 경우 사후 치유를 위하여 관리계획을 수립하여 의회 의결을 득하는 것이 바람직하다고 답변하였다. 피고 ○○구가 행정자치부 장관의 위와 같은 답변 취지에 따라 2007. 7. 12. 이 사건 사업과 관련한 2007년도 ○○구 구유재산 관리계획 변경안을 ○○구의회에 제출하자 이번에는 ○○구의회가 2007. 7. 30. 행정자치부 장관에게 위 답변은 실시계획 승인 전 또는 공사착공 전까지만 공유재산 관리계획을 수립하여 의회의 의결을 거치면 하자가 사후에 치유되어 절차상 흠 없는 행정행위가 된다는 것인지, 아니면 사전에 공유재산 관리계획 수립 및 지방의회의 의결을 거치지 않은 것은 절차상 무효이므로 의회에 의결 요청이 올 경우 의회 의결에 회부하지 않고 피고 ○○구에 반려해야 하는지를 질의했고, 행정차지부 장관은 2007. 9. 4. 이 사건 고시는 대상 물건을 기부받을 것을 예정하고 있는 구속력 있는 행정계획으로 사업시행 공고 전에 지방의회의 의결을 거쳐야 하며 의회의 사전 의결을 거치지 아니한 경우 절차상 하자 있는 원인무효인 행정행위에 해당할 수 있다는 답변을 하였다. 행정자치부 장관의 위 두 답변 중 의회의 의결을 요하는 시기에 대한 답변이 일치하지 않았으므로 피고 ○○구는 2007. 9. 21. 행정자치부 장관에게 지방의회의 의결을 요하는 시기가 실시계획 승인 전 또는 공사착공 전인지, 또는 사업시행 공고 전인지에 대하여 분명히 해 달라고 재질의하였고, 행정자치부 장관은 2007. 10. 9. 이 사건 사업은 적어도 사업시행자 선정을 위한 공고 전에 관리계획을 수립하여 지방의회의 의결을 받아야 하고 이러한 절차를 거치지 않은 경우 원인무효인 행정행위에 해당할 수 있으므로 그 사업의 계속 추진 여부는 지방의회에서 공유재산 관리계획의 의결 가부에 따라 판단하는 것이 바람직하다는 최종 답변을 하였다. 이에 ○○구의회는 2007. 10. 17. 이 사건 사업은 사업시행자의 선정을 위한 이 사건 고시 이전에 공유재산 관리계획을 수립하여 ○○구의회의 의결을 받도록 되어 있음에도 이와 같은 절차를 거치지 않았다는 이유로 그 안건을 반려하였다. 사. 서울특별시 행정심판위원회의 재결 원고는 피고 ○○구가 이 사건 신청에 대한 답변을 계속 보류하자, 서울특별시 행정심판위원회에 민간투자사업 실시계획 승인이행 심판을 청구하였다. 서울특별시 행정심판위원회는 법제처에 대하여 이 사건 사업에 따른 공유재산의 취득에 있어 지방의회의 의결이 필요한지 여부에 관하여 법령해석을 의뢰하였고, 법제처는 ‘이 사건 사업은 민간투자법 제4조 제1호의 방식으로 추진되는 사업으로서 그에 따라 피고 ○○구가 취득하게 되는 사회기반시설은 구 공유재산 및 물품관리법 시행령(2009. 4. 24. 대통령령 제21447호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항 제12호의 ‘다른 법률에 의하여 당해 지방자치단체의 취득이 의무화된 재산’이거나 제13호의 ‘다른 법률에 따라 인가·허가 또는 사업승인시 조건에 의하여 주된 사업대상물에 딸린 공공시설로 취득하게 되는 재산’에 해당하므로 지방의회의 의결을 필요로 하는 관리계획에 포함시킬 필요가 없다.’는 취지로 법령해석(이하 ‘쟁점 법령해석’이라 한다)을 하였으나, 피고 ○○구는 쟁점 법령해석에도 불구하고 이 사건 사업은 행정자치부 장관의 답변과 같이 지방의회의 의결을 요구하는 사항이라고 주장하였다. 서울특별시 행정심판위원회는 2008. 6. 2. ‘법제처의 쟁점 법령해석의 결과에 따르면 이 사건 사업은 공유재산 관리계획 대상에서 제외되므로 지방의회의 의결이 필요 없고 이 사건 사업에 따른 시설은 그 설치주체가 피고 ○○구가 아닌 원고이어서 지방자치법 제39조 제1항 제7호의 공공시설에도 해당하지 아니하므로 어느 모로 보나 지방의회의 의결이 필요 없다. 따라서 이 사건 신청에 대한 피고 ○○구의 부작위는 위법하나, 피고 ○○구가 이 사건 신청의 내용대로 기계적으로 승인하는 것은 아니고 실시계획의 내용에 대한 검토를 거쳐 승인 여부를 결정하는 것이므로, 원고의 행정심판청구는 피고 ○○구로 하여금 이 사건 신청에 대한 승인 여부를 결정하여 통지할 것을 이행하도록 하는 범위 내에서 이유 있다.’는 이유로 피고 ○○구에게 재결 송달일로부터 1개월 내에 승인 여부를 결정하는 절차를 이행하라는 재결(이하 ‘쟁점 재결’이라 한다)을 하였다. 아. 실시계획 불승인처분 피고 ○○구는 2008. 6. 23. 쟁점 재결을 송달받고 2008. 7. 21. ○○구의회에 이 사건 사업에 관한 ‘공공시설(공영주차장) 설치의결안’을 다시 상정하였으나, 2008. 9. 25. ○○구의회 복지건설위원회에서 그 안건을 본회의에 부의하지 아니하기로 하는 결정(부결)을 하여 안건이 폐기되었다. ○○구청장은 2008. 10. 13. 원고에게 이 사건 신청을 승인할 수 없음을 통보(이하 ‘이 사건 불승인 처분’이라 한다)하였다. 자. 행정소송의 결과 원고는 위 행정심판청구 외에도 서울행정법원 2007구합44931호로 승인처분부작위 위법확인의 소를 제기하였다가 이 사건 불승인 처분이 있은 후 이 사건 불승인 처분의 취소를 구하는 것으로 그 청구취지를 변경하였다. 서울행정법원은 2009. 1. 21. ‘이 사건 사업은 지방자치법 제39조 제1항 제6호 또는 제7호의 경우에 해당하여 지방의회의 의결 또는 적어도 지방의회의 의견청취 절차를 필요로 한다고 해석되는데 피고 ○○구가 이 사건 사업의 시행 여부를 결정하기 위하여 이 사건 고시 또는 이 사건 실시협약의 체결 이전에 ○○구의회의 의결 또는 의견청취 절차를 거친 바가 없으므로 ○○구청장 또는 피고 ○○구가 이 사건 실시협약의 위반으로 인한 사법상의 손해배상의무를 부담함은 별론으로 하더라도 행정의 적법절차를 준수할 의무가 있는 ○○구청장이 위법한 이 사건 고시 또는 실시협약에 터잡은 원고의 이 사건 신청을 승인하지 않은 행위를 위법하다고 할 수 없다.’는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이후 그 항소심인 서울고등법원 2009누5505 사건에서 2010. 5. 20. ‘이 사건 사업으로 인하여 취득하는 시설은 지방자치법 제39조 제1항 제6호에서 정한 중요재산에 해당하므로 그 취득·처분을 목적으로 하는 이 사건 사업은 지방의회의 의결을 필요로 한다고 해석해야 한다. 지방자치단체가 지방의회의 의결을 요하는 행위를 지방의회의 의결 없이 행하였다면 그 행위는 무효라는 법리에다가 지방의회 의결절차를 규정한 지방자치법 등 관계 법령의 취지에 비추어 볼 때, ○○구청장이 이 사건 사업의 시행 여부를 결정하기 위하여 이 사건 고시 또는 실시협약 이전에 ○○구의회의 의결 또는 의견청취 절차를 거치지 않은 하자는 중대하고도 명백하다. 결국 행정의 적법절차를 준수할 의무가 있는 ○○구청장이 이 사건 고시 또는 실시협약에 터잡은 원고의 신청을 승인하지 않은 행위를 위법하다고 할 수 없다.’는 이유로 원고의 항소를 기각하는 판결이 선고되었고, 그 상고심인 대법원 2010두11917 사건에서도 2010. 9. 9. 원고의 상고가 심리불속행으로 기각되었으며, 그 판결이 그 무렵 원고에게 송달되어 확정되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 9, 14, 20, 21, 22호증, 을 1, 2, 3, 5 내지 10, 13, 14호증(가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지 2. 피고 ○○구에 대한 청구에 관한 판단 가. 실시협약에 따른 해지시 지급금청구 부분 1) 원고 주장의 요지 이 사건 실시협약에 지방의회의 의결을 거치지 않은 중대한 절차상 하자가 있어 이 사건 실시협약에 따른 실시계획이 불승인 처분을 받게 되었으므로, 원고가 이 사건 실시협약 제35조 제3항(‘피고 ○○구의 귀책사유로 인하여 원고가 이 협약에 의한 사업을 정상적으로 시행할 수 없는 경우 원고는 60일 전에 피고 ○○구에게 서면으로 이 협약의 해지를 통지할 수 있고, 동 서면에서 정한 기간 내에 협약당사자 간에 달리 협의가 이루어지지 아니하는 한 그 기간의 경과로 이 협약은 해지된다.’)에 따라 이 사건 실시협약을 해지한다. 따라서 피고 ○○구는 이 사건 실시협약 제36조 제3항[‘이 협약의 규정에 따라 이 협약이 중도 해지되는 경우 피고 ○○구는 원고와 협의하여 2004년 민간투자사업기본계획에 기재되어 있는 해지시 지급금 산정기준에 의하여 해지사유의 종류(사업시행자 귀책사유, 주무관청 귀책사유, 비정치적 불가항력 사유 및 정치적 불가항력 사유)와 해지시점(건설기간 중 및 운영기간 중)에 따라 산정한 금액을 원고에게 지급하여야 한다.’]에 따른 해지시 지급금을 지급할 의무가 있다. 2) 판단 원고의 이 부분 청구는 이 사건 실시협약에 지방의회의 의결을 거치지 않은 중대한 절차상 하자가 있다고 하더라도 이 사건 실시협약이 당연히 무효로 되는 것은 아니고 유효함을 전제로 하나, 지방자치단체가 지방의회의 의결을 요하는 행위를 지방의회의 의결 없이 하였다면 그 행위는 무효라는 법리( 대법원 2004. 4. 16. 선고 2002다57812 판결 참조)에 따라 이 사건 실시협약이 무효임은 앞서 살펴본 바와 같다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 이유 없다. 나. 실시협약의 위법한 체결에 따른 손해배상청구 부분 1) 손해배상책임의 존부 피고 ○○구 소속 공무원들이 지방자치법 제39조 제1항 제6호에 위반하여 ○○구의회의 사전 의결 없이 이 사건 실시협약을 체결하는 바람에 이 사건 실시협약이 무효이고, 이에 따라 이 사건 실시협약에 따른 실시계획이 불승인 처분을 받게 되었음은 앞에서 본 바와 같은바, 이로 인하여 원고는 이 사건 실시협약이 유효한 것으로 믿고 실시계획에 필요한 준비절차를 진행하며 지출한 비용 상당 손해를 입게 되었다고 할 것인데, 이 사건 실시협약이 ○○구의회의 사전 의결 없이 체결되면 무효라는 사정을 피고 ○○구 소속 공무원들이 당시 알고 있었음에도 불구하고 고의로 그 의결 없이 이 사건 실시협약을 체결하였음을 인정할 수 있는 아무런 증거가 없으므로, 피고 ○○구 소속 공무원들이 당시 위와 같은 사정을 알 수 있었음에도 불구하고 ○○구의회의 사전 의결 없이 이 사건 실시협약을 체결하였는지, 즉 그 체결 과정에서 피고 ○○구 소속 공무원들의 과실이 인정되는지가 문제된다. 일반적으로 공무원이 직무를 집행함에 있어서 관계 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하여 법규의 해석을 그르쳐 잘못된 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가가 아닌 행정직 공무원이라고 하여 과실이 없다고 할 수 없으나, 법령에 대한 해석이 그 문언 자체만으로는 명백하지 아니하여 여러 견해가 있을 수 있는 데다가 이에 대한 선례나 학설, 판례 등도 귀일된 바 없어 이의가 없을 수 없는 경우에 관계 공무원이 그 나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 그 중 어느 한 견해를 따라 내린 해석이 후에 법원이 내린 입장과 같지 않아 결과적으로 잘못된 해석에 돌아가고 이에 따른 처리가 역시 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 가져오게 되었다고 하더라도 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기는 어려운 일이므로, 이러한 경우에까지 공무원의 과실을 인정할 수는 없다( 대법원 1995. 10. 13. 선고 95다32747 판결 등 참조). 그런데 앞서 든 증거 및 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 서울특별시가 2004. 7. 시행한 민간투자사업 추진일반지침(을 14호증)에 ‘주관부서에서 필요하다고 인정하는 경우, 시설사업기본계획을 고시하거나 심의위원회에 심의를 요청하기 전에 공청회, 정책간담회, 인터넷을 통하여 지역주민 등의 의견을 수렴할 수 있다.’고만 언급되어 있을 뿐 지방의회의 의결을 받아야 한다는 내용은 전혀 없는 점, 서울특별시가 2007. 4. 17. 제정한 서울특별시 민간투자사업에 관한 기본조례(을 13호증)에서 비티오(BTO) 방식의 민간투자사업의 경우에도 지방의회의 의결이 필요하다는 업무 지침이 내려진 점, 행정부 공무원들을 상대로 법령의 유권해석을 담당하는 전문기관인 법제처도 이 사건 사업의 경우 지방의회의 의결이 필요 없는 사안이라고 쟁점 법령해석을 내렸고 서울특별시 행정심판위원회도 이를 존중하여 쟁점 재결을 내렸던 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 실시협약의 체결 당시까지는 이 사건 사업과 같은 비티오(BTO) 방식의 민간투자사업에 지방의회의 사전 의결이 필요하다는 해석론이 일반적으로 통용되고 있지 않았고 이와 관련되어 확립된 업무 관행이나 법령해석 기준도 존재하지 않았던 것으로 보인다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 피고 ○○구는 이 사건 사업에 관한 실시계획의 승인 여부에 대한 검토 단계에서는 행정자치부 장관에게 이 사건 사업에 대하여 지방의회의 의결이 필요한지 필요하다면 지방의회의 의결을 받아야 하는 시점은 언제인지 등에 관하여 여러 차례 질의를 하고 그 답변 취지에 따라 업무를 처리하였는바, 이러한 형태의 업무처리가 이 사건 실시협약 체결 이전 단계에서는 불가능하였다거나 피고 ○○구 소속 공무원들에게 이를 기대할 수 없었다고 보이지 않을 뿐만 아니라 이미 ○○구의회의 의결로 민간투자사업이 중단된 경험까지 있음에도 피고 ○○구가 2005. 9. 1. 소외 3 회사에 대한 사업시행자 지정을 취소하고 얼마 되지 않은 2005. 9. 20. 서둘러 이 사건 고시를 다시 하고 ○○구의회의 의결 없이 만연히 후속절차를 진행하여 이 사건 실시협약을 체결한 점에 비추어 볼 때 이 사건 사업에 ○○구의회의 사전 의결이 필요한지 여부에 관하여 피고 ○○구 소속 공무원들이 그 나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 업무를 처리하였다고 볼 수는 없다. 따라서 ○○구의회의 의결 없이 이 사건 실시협약을 체결한 피고 ○○구 소속 공무원들은 이 사건 실시협약 체결시 특히 주의를 기울여 무효인 계약에 의하여 상대방인 원고에게 불의의 손해를 주지 않도록 하여야 할 의무에 위반하였다고 할 것이다. 따라서 피고 ○○구는 국가배상법 제2조 제1항 및 계약체결상의 과실 책임을 규정한 민법 제535조 제1항에 따라 원고가 이 사건 실시협약이 유효한 것으로 믿고 실시계획에 필요한 준비절차를 진행하며 지출한 비용 상당 손해를 배상할 책임이 있다 . 이에 대하여 피고 ○○구는, ○○구의회의 의결 없이 체결된 이 사건 실시협약이 무효라는 점을 원고도 알 수 있었으므로 피고 ○○구의 손해배상책임은 인정되지 않는다고 주장하나, 이 사건 실시협약의 체결 당시까지 이 사건 사업과 같은 비티오(BTO) 방식의 민간투자사업에 지방의회의 사전 의결이 필요하다는 해석론이 일반적으로 통용되고 있지 않았는바, 이러한 상태에서 실시협약을 체결한 민간사업체에 불과한 원고에게 계약체결상의 과실 책임을 배제할 만한 과실이 있다고 할 수는 없으므로, 위 주장은 이유 없다. 2) 손해의 범위 갑 15 내지 18, 24 내지 29호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 실시협약이 유효한 것으로 믿고 실시계획을 준비하기 위하여 2005. 11. 16. 서울보증보험 주식회사에 이행보증보험증권 발급수수료로 43,421,010원을 지급하였고, 삼성물산 주식회사에 2005. 12. 26. 설계용역 수행비용 등으로 757,900,000원, 2006. 2. 28. 교통영향평가완료 성공금으로 279,400,000원, 2006. 12. 22. 실시계획 완성에 따른 기성금으로 139,700,000원을 지급하였으며, 2006. 9. 22. 주식회사 원도시건축에 설계비로 33,000,000원을 지급한 사실이 인정되므로, 이 사건 실시협약이 위법하게 체결됨으로 인한 원고의 손해는 1,253,421,010원(43,421,010원 + 757,900,000원 + 279,400,000원 + 139,700,000원 + 33,000,000원)이라 할 것이다(원고는, 이 사건 실시계획에 대한 승인이 지연되고 있는 2007. 4.경 이후 피고 ○○구의 요청으로 이 사건 사업의 조속한 추진을 위하여 인근 주민들을 대상으로 여론조사, 홍보활동 등을 진행하면서 여론조사비, 홍보활동 용역료 등으로 99,660,000원을 지출하였다고 주장하며 이에 대한 손해배상도 구하고 있으나, 이와 같은 비용은 이 사건 실시협약에 따라 지출이 예정된 비용으로 보이지 않고 피고 ○○구의 요청으로 지출하였다고 인정할 증거도 없을 뿐만 아니라 그 지출 당시는 이 사건 사업에 대하여 지방의회의 사전 의결을 받았어야 했다는 해석론이 제기될 무렵이어서 원고가 아무런 과실 없이 이 사건 실시협약이 유효하다고 믿고 지출한 것이라고 보기 어려우므로, 원고의 이 부분 청구는 받아들이지 않는다). 3) 책임의 제한 민법 제396조, 제763조는 채무불이행 내지 불법행위에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 금액을 정함에 있어 이를 참작할 수 있다고 규정하고 있는바, 계약상대방이 계약의 원시적 불능을 알았거나 알 수 있었을 경우에 배상의무가 배제되는 계약체결상의 과실 책임에도 이러한 과실상계가 적용될 수 있는지에 관하여 살펴본다. 과실상계는 손해배상에서 손해의 공평한 분담을 위하여 피해자가 자기 자신에게 손해가 발생하거나 확대되지 않도록 주의하여야 할 의무에 위반함으로써 발생하거나 확대된 손해를 피해자 자신이 부담하는 제도이고, 채무불이행이나 불법행위에 있어서의 가해자의 과실이 의무 위반의 강력한 과실임에 반하여 과실상계에 있어서 과실이란 사회통념상, 신의성실의 원칙상, 공동생활상 요구되는 약한 부주의까지도 가리키는 것인바( 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61120 판결 참조), 채무불이행이나 불법행위에 있어서 가해자의 과실과 같이 계약상대방에게 계약체결상의 과실 책임을 배제할 만한 강력한 과실은 인정되지 않더라도 사회통념상, 신의성실의 원칙상, 공동생활상 요구되는 약한 부주의가 있는 경우라면 민법 제396조의 과실상계 규정을 준용하여 법원이 계약체결상의 과실 책임에 따른 손해배상의 범위를 정함에 있어서 이를 참작해야 하는 것이 타당하다고 할 것이다. 또한 여기에 과실상계 규정이 준용될 수 없다 하더라도 계약체결상의 과실 책임도 피해자의 보호 및 손해분담에 있어서의 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 계약상대방의 약한 부주의나 그 밖의 사정을 참작하여 손해배상의 범위를 정함이 상당하다( 대법원 1990. 3. 9. 선고 88다카31866 판결 참조). 그러므로 보건대, 이 사건 실시협약의 체결 당시까지는 이 사건 사업과 같은 방식의 민간투자사업에 지방의회의 사전 의결이 필요하다는 해석론이 일반적으로 통용되고 있지 않았고 이와 관련되어 확립된 업무 관행이나 법령해석 기준도 존재하지 않았던 점, 피고 ○○구 소속 공무원들이 고의로 ○○구의회의 의결 없이 이 사건 실시협약을 체결하였다고는 인정되지 않을 뿐만 아니라, 그 공무원들에게 인정되는 과실의 태양도 중하지 않은 점, 반면 민간투자사업이 갖는 특성에 비추어 볼 때 원고로서도 이 사건 사업에 참여하면서 사업 실패로 인한 위험을 어느 정도는 감수하려 했던 것으로 보이고, 나아가 민간투자사업 참여를 영업으로 하는 원고에게도 지방의회의 사전 의결 없이 체결되는 실시협약이 무효라는 점을 몰랐다는 데에 대하여 사회통념상, 신의성실의 원칙상, 공동생활상 요구되는 약한 부주의는 인정된다는 점, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 사정을 참작하면, 피고 ○○구의 원고에 대한 손해배상책임은 손해액의 20%로 제한함이 손해부담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 상당하다고 판단된다. 4) 소결론 따라서 피고 ○○구는 원고에게 250,684,202원(1,253,421,010원 × 20%) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지변경신청서 부본 송달 다음날인 2011. 4. 28.부터 피고 ○○구가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2011. 9. 22.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단 원고는 피고 2가 피고 ○○구의 구청장으로서 법령상의 절차를 위반하여 이 사건 실시협약을 체결한 것이 불법행위에 해당하므로 피고 ○○구와 각자 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 주장하나, 이 사건 실시협약의 체결은 피고 2가 피고 ○○구의 구청장으로 취임하기 전에 이루어진 것으로 피고 2에게 그 책임을 물을 수는 없으므로, 원고의 피고 2에 대한 청구도 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 피고 ○○구에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 피고 ○○구에 대한 나머지 청구와 피고 2에 대한 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 그러므로 원고의 피고 ○○구에 대한 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 당심에서 인용하는 금원에 해당하는 피고 ○○구에 대한 원고 패소 부분을 취소하고 피고 ○○구에 대하여 그 금원의 지급을 명하며 원고의 피고 ○○구에 대한 나머지 항소 및 당심에서 추가된 선택적 청구와 피고 2에 대한 항소를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이강원(재판장) 견종철 이원