피고가 원고의 건물 신축 공사를 막기 위해 공사금지가처분을 신청해 집행되도록 한 뒤, 본안소송에서는 패소한 사건.

• 원고는 자신 소유의 OO지역 상업지역 내 토지 위에 3층 근린생활시설을 신축하기로 하고 1999년 11월 허가를 받아 2000년 2월부터 공사를 시작했다.
• 피고는 원고의 건물이 자신 소유의 인접 토지를 침범했고, 건물 간 이격거리 50cm를 확보하지 않았다며 2000년 4월 법원에 공사금지가처분을 신청했고, 법원이 이를 받아들여 다음 날부터 집행되어 원고는 공사를 멈춰야 했다.
• 피고는 이어 본안소송을 제기했지만, 법원은 상업지역에서는 이격거리 규정을 적용하지 않아도 된다는 이유로 2001년 1월 원고의 손을 들어주었고, 항소와 상고도 모두 기각되어 2001년 10월 피고의 패소가 확정되었다.
• 원고는 2001년 2월 가처분에 대한 이의를 제기해 7월에 가처분 취소 결정을 받았고, 피고는 11월에 가처분 신청을 취하했다.
• 원고는 공사를 재개해 2002년 1월 사용승인을 받았지만, 그동안 공사 지연으로 임료 상당 손해와 추가 공사비, 변호사 보수 등 총 4천여만 원의 손해배상을 청구했다.

원고가 피고 소유 토지에 인접한 땅에 건물을 짓던 중, 피고가 토지 침범과 이격거리 미확보를 이유로 공사금지가처분을 신청해 법원이 이를 받아들여 집행되었다. 그러나 본안소송에서 피고가 패소가 확정되면서 가처분 집행이 부당한 것으로 드러났고, 원고는 공사 지연으로 인한 임료 상당 손해와 추가 공사비, 변호사 보수 등을 청구했다. 법원은 피고의 손해배상 책임을 인정하되, 변호사 보수는 가처분과 관련된 범위에 한해 절반만 인정하는 등 일부만 받아들였다.

• 가압류나 가처분 같은 보전처분은 나중에 본안소송에서 채권자가 패소하면, 그 집행으로 채무자가 입은 손해에 대해 채권자에게 고의나 과실이 있는 것으로 추정된다.
• 피고는 가처분 신청 당시 원고 건물이 실제로 자신의 토지를 침범하지 않았는데도 침범했다고 주장했으므로, 고의나 과실이 없다고 할 수 없다.
• 이격거리에 관한 법 해석에 선례가 없었다는 사정만으로는 고의·과실 추정을 뒤집을 만한 반증이 되지 않는다.
• 다만 본안소송 제기 자체가 부당한 소송이라고 보기는 어렵기 때문에, 본안소송에 대응해 지출한 변호사 보수 전액을 부당가처분 손해로 인정할 수는 없다.
• 그래도 가처분 집행에서 벗어나려면 본안소송에서 이기는 것이 적절한 방법이므로, 가처분과 관련된 범위의 변호사 보수는 손해로 인정하되, 가처분과 본안소송 내용이 거의 같고 가처분 이의사건에서는 따로 변호사를 선임하지 않은 점 등을 고려해 전체 변호사 보수의 절반만 인정한다.

가처분을 신청한 쪽이 나중에 본안소송에서 지면, 그 가처분 집행으로 상대방이 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 점을 보여준 사건이다. 특히 가처분에 대응하기 위해 쓴 변호사 보수도 가처분과 관련된 범위에서는 손해로 인정될 수 있지만, 전액이 아니라 관련성과 비용 규정에 따라 일부만 인정된다는 점이 중요하다.