원고가 판매시설 건축허가를 신청했으나 구청장이 세 차례 반려하여 임대수익 손해가 발생함.

- 1 - 울산지방법원 제3민사부 판결 사 건2011가합5581 손해배상(기) 원 고A 소송대리인 법무법인 디.엘.에스 담당변호사 ****, **** 피 고1. B 2. C 피고들 소송대리인 법무법인 정우종합법률사무소 담당변호사 ****, ****, ****, **** 변 론 종 결2013. 7. 24. 판 결 선 고2013. 9. 4. 주문 1. 피고들은 각자 1,000,000,000원의 한도 내에서, 원고에게 367,495,776원 및 이에 대 하여 2011. 8. 24.부터 2013. 9. 4.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. - 2 - 3. 소송비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 청구취지 피고들은 각자 원고에게 1,000,000,000원을 지급하라. 이유 1. 기초 사실 가. 당사자의 관계 원고는 울산에서 유통업에 종사하는 중소상인 75명으로 구성된 조합으로 울산 북 구 **** 내 (이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에 판매시설(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하고자 건축허가신청을 한 조합이고, 피고 B는 2010. 6. 2. 민주 노동당 후보로 C청장 선거에 출마.당선되어 같은해 7. 1.부터 C청장으로 근무하면서 피고 C청(이하 ‘피고 C청’이라 한다)의 업무 전반을 총괄해온 사람이다. 나. 원고의 대규모 판매시설 사업추진 원고는 한국토지공사가 공영 개발한 **** 내 이 사건 토지를 2004. 5. 20. 매수하였다. 이 사건 토지는 울산광역시장이 2003. 5. 22. 진장유통단지 조성사 업에 대하여 유통단지개발촉진법 제5조 및 제11조에 근거해 유통단지지정 변경 및 유 통단지개발 실시계획 승인에 의한 토지이용계획에 따라 대규모 점포(건축법상 판매시 설) 용도로 지정되었다. 다. 2011. 4. 14.자 건축허가신청 반려처분 - 3 - 1) 원고는 2010. 8. 24. 이 사건 토지 위에 지상 4층의 판매시설을 건축하기 위한 에 건축심의신청서를 제출하였고, 2011. 2. 15. C 건축위원회로부터 조건부 가결 결정 을 받아 2011. 3. 14. 대규모 점포 건축허가 신청서를 제출하였다. 2) 그러나 피고 B는 2011. 4. 14. “현재 울산 지역에 운영 중인 대형마트 14개 중 북구에 4개가 입점한 상황에서 외국계 대형할인마트인 D 추가 입점시 인구에 대비하 여 대형마트에 과다하게 입점하여 포화상태가 됨에 따라 할인점간의 과다출혈경쟁으로 인하여 소규모 점포와 재래시장이 몰락하게 되며, 기업형 슈퍼마켓의 다수 입점과 대 형마트 증가로 인한 부작용이 사회문제화되고 있는 실정에서 D 입점시 중소상인의 어 려움이 더욱 가중될 뿐만 아니라 장기적으로 서민경제 전체적으로도 득보다는 실이 많 은 등 지역경제 발전에 문제점이 발생하게 된다”는 이유로 원고의 건축허가신청을 반 려하는 처분을 하였다. 라. 2011. 5. 6. 행정심판위원회의 반려처분취소재결 및 2011. 6. 20.자 건축허가 2차 반려처분 1) 원고는 울산광역시 행정심판위원회(이하 ‘행정심판위원회’라 한다)에 건축허가신 청반려처분 취소심판을 청구하였고, 행정심판위원회는 2011. 5. 6. 피고 B의 위 2011. 4. 14.자 건축허가신청반려처분을 취소한다는 내용의 인용재결을 하였다. 2) 이에 원고는 2011. 5. 17. 피고 B에게 다시 건축허가를 신청하였는데, 피고 B는 2011. 6. 20. 아직까지 중소상인과 대형유통기업 등이 상생할 수 있는 방안이나 중소상 인을 보호할 수 있는 대안이 마련되지 못했고, D 입점에 따른 지역경제에 심각한 피해 가 우려된다는 이유로 다시 원고의 건축허가신청을 반려하는 처분을 하였다. 마. 2011. 8. 23.자 건축허가 3차 반려처분 및 2011. 8. 30. 행정심판위원회의 건축허 - 4 - 가 직접처분 1) 원고는 2011. 6. 24. 행정심판위원회에 건축허가의무이행등 심판청구를 하였고, 행정심판위원회는 2011. 7. 18. 피고 B의 위 2011. 6. 20.자 건축허가반려처분의 취소 및 건축허가 처분 이행을 재결하였다. 2) 원고는 2011. 7. 19. 다시 건축허가를 신청하였고, 피고 B는 2011. 8. 23. 위 2011. 4. 14.자 및 2011. 6. 20.자 반려처분과 같은 취지로 원고의 건축허가신청을 다 시 반려하는 처분을 하였다. 3) 이에 행정심판위원회는 2011. 8. 30. 원고의 건축허가신청에 대하여 직접 건축 허가처분을 하였다. 바. 관련 형사판결 피고 B는, 울산지방법원 2012고단1859호로 앞서 본 바와 같은 내용으로 직권을 남용하여 원고의 건축허가 처분에 대한 권리행사를 방해하였다는 범죄사실로 기소되었 고, 위 법원은 2013. 1. 17. 피고를 벌금 1,000만 원에 처하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2013. 1. 25 확정되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1~13호증, 제19호증, 을 제4호증의 1, 2, 제5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 원고의 건축허가신청은 처음부터 적법한 요건을 갖추고 있어 피고 B는 원고의 허 가신청에 대하여 허가처분을 하였어야 할 것임에도 불구하고 피고 B는 2011. 4. 14. 이를 정당한 이유 없이 이를 반려하였고, 그 반려처분에 대한 취소재결이 있었음에도 - 5 - 2011. 6. 20., 2011. 8. 23. 건축허가신청을 다시 반려하였는바, 피고 B의 2011. 4. 14. 자 반려처분을 비롯한 위와 같은 일련의 조치는 단순한 업무처리 미숙을 넘어 객관적 정당성을 현저히 상실한 것으로서 불법행위를 구성하고, 피고 B는 피고 C청의 공무원 이므로, 피고 B와 피고 C청은 각자 원고에게 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입 은 손해 중 일부인 10억 원을 배상할 의무가 있다. 나. 피고들의 주장 피고 B가 반려처분 및 재반려처분을 한 것은 주민들의 의견을 수렴하고 지역경제에 미칠 악영향을 고려한 결론이므로 위와 같은 처분이 곧 피고 B의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 할 수 없으며, 지역 중소 상인의 생존권 보호와 균형적인 지역발전이라는 중대한 공익을 추구한 행위였으므로 객관적 정당성을 상실하였다고 할 수 없다. 3. 판단 가. 손해배상 성립 여부 어떠한 행정처분이 후에 행정심판에서 취소되었다고 해서 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없으나, 그 행정처분 의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하 여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에는 국가배 상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당하며, 객관적 정당 성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정 도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜 - 6 - 야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 5. 12. 선 고 99다70600 판결 등 참조). 먼저 피고 B가 2011. 4. 14. 한 반려처분에 관하여 살펴본다. 건축허가권자는 건축 허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연 히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없는데도 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 거 부할 수는 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두8946 판결 등 참조). 이를 뒤집어 보 면, 중대한 공익상의 필요가 있다면 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들 어 건축허가를 거부할 수 있다 할 것이다. 피고 B는 중소 상인 보호라는 공익상의 필 요가 있다고 판단하여 2011. 4. 14. 위와 같은 반려처분을 하였고, 당시로서는 위 행위 가 법률상 가능한 재량 범위 내의 것이었는지 여부가 명확하지 아니하였다고 할 것이 므로, 이를 두고 객관적 주의의무를 결하여 피고 B에게 손해배상 책임을 부담시킬 만 한 고의 또는 과실 있는 경우에 해당한다고 단정할 수는 없다. 다음으로 피고 B가 한 2011. 6. 20.자 반려처분 및 2011. 8. 23. 반려처분에 관하여 본다. 행정심판법 제49조 제1항 및 제2항에 따라 심판청구를 인용하는 재결은 피청구 인과 그 밖의 관계 행정청을 기속하고, 당사자의 신청을 거부하거나 방치한 처분의 이 행을 명하는 재결이 있으면 행정청은 지체 없이 이전의 신청에 대하여 재결의 취지에 따라 처분을 하여야 한다. 위 법규에 따르면, 행정심판위원회의 재결이 있은 후에는 피 고 B가 재량으로 판단해서 다시 반려처분을 할 여지는 없다. 그런데 피고 B는, 2011. 4. 14.자 건축허가신청반려처분을 취소하는 2011. 5. 6. 행정심판위원회의 인용재결이 있었음에도 불구하고 원고가 2011. 6. 17. 및 7. 18. 각 재신청한 건축허가 신청에 대 - 7 - 하여 2011. 6. 20., 8. 23. 각각 재반려 처분을 하였다. 위 각 재반려처분은 법규에 반 하여 피고 B가 할 수 없는 처분을 한 행위로서 객관적 정당성을 상실하였다고 인정된 다. 이에 대하여 피고들은 위 각 재반려처분은 지역 내 중소 상인을 보호하고 지역경 제의 균형적 발전이라는 공익적 목표를 달성하기 위해 행정청이 하여야 할 최소한의 의무가 무엇인지 고민한 끝에 내린 결정이므로 객관적 정당성을 결여하였다고 볼 수 없다고 다툰다. 피고 B는 C의 행정 전반을 책임지는 구청장으로서 누구보다도 충실한 법 집행에 힘써야 하는 사람이며, 그가 내리는 결정은 정치적 고려에 앞서 법률의 테 두리 안에서 이루어져야 한다. 중소 상인 보호라는 가치가 이 사건 부지 매입에 거액 을 투자하고 행정관청의 건축허가에 대한 신뢰를 형성한 원고의 이익이나 대형 유통점 의 신설로 인한 긍정적 경제효과, 소비자들이 얻을 편익 등의 가치를 가벼이 덮을 만 큼 우월한 공익이 된다고 확정할 수 없고, 법률상의 권한을 넘어선 행위가 공익을 추 구한 결정이었다는 이유만으로 객관적 정당성을 획득한다고도 할 수 없다. 행정청의 처분은 기본적으로 공익을 전제한 결정이므로 이런 논리라면 어떤 위법·부당한 행정처 분도 공익을 위한 행위였다는 점을 내세워 객관적 정당성이 있어 불법행위 책임을 면 한다고 주장할 수 있게 된다. 중소상인 보호라는 공익이 더 우월하다는 ‘의견’을 피고 들이 가질 수 있지만, 명문의 법률을 어겨가면서까지 그 의견을 강행해도 된다고 단언 하는 것은 독선에 불과하다. 최선도, 최악도 동시에 낳을 수 있는 개인의 독선이 폭주 하는 위험을 막기 위해 법치주의가 존재하는 것이다. 개별 사안에서 개인이 공익이라 고 믿는 신념에 일반 원칙인 법률이 양보하여야 한다는 주장은 법치주의 국가에서는 용인될 수 없으므로 피고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. - 8 - 그렇다면 피고 B는 직접 불법행위를 한 당사자로서 원고에게 손해를 배상할 책임 이 있고, 피고 C청은 피고 B와 각자 국가배상법 제2조 제1항 본문에 따라 그 소속 공 무원인 피고 B의 위법한 직무집행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있 다. 나. 손해배상의 범위 1) 공무원의 직무집행에 관한 귀책사유로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가나 지방자치단체가 손해배상책임을 지는 것 이고, 이때 그 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견 가능한 행위 후의 사정 및 피 해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 하는 바(2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결 등 참조), 이에 따라 피고들의 원고에 대한 손해배상책임의 범위를 판단하면 아래와 같 다. 2) 인정되는 손해(일실차임 상당의 손해 및 보증금에 대한 시중금리 상당의 이자) 행정심판위원회가 2011. 5. 6. 피고 B의 위 2011. 4. 14.자 건축허가신청반려처 분을 취소한다는 내용의 인용재결을 하여 원고가 2011. 5. 17. 다시 건축허가를 신청하 였는데, 피고 B가 2011. 6. 20. 다시 위 건축허가 반려처분을 한 사실, 이후 행정심판 위원회가 2011. 8. 30. 직접 건축허가처분을 한 사실, 원고는 이 사건 건물을 신축하여 주식회사 ****에 임대하고 그 임대수익을 얻기 위한 목적으로 피고 B에게 건축허 가를 신청한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실에 의하면 피고 B의 위 불법행위 로 이 사건 건물에 대한 건축허가가 72일(2011. 6. 20.부터 2011. 8. 30.까지) 지연되지 않았다면 원고는 실제 준공일보다 72일 먼저 위 건물에 관한 임대수익을 올릴 수 있었 - 9 - 다고 봄이 상당하므로, 위 기간 동안의 이 사건 건물에 대한 일실 차임 및 보증금에 대한 시중금리 상당의 이자가 위 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해에 해당한다고 할 것이다. 보증금의 시중금리 상당의 이자의 액수에 관하여 보건대, 갑 제16호증, 을 제3 호증의 각 기재에 의하면, 주식회사 ****가 원고에게 이 사건 건물의 임대료로 보 증금 18억 원, 연 차임 18억 원을 지급하기로 한 사실, 2012. 5.경 시중금리는 평균 3.5%인 사실이 인정되고, 위 인정사실에 의하면, 72일 간의 보증금에 관한 시중금리 상당의 이자는 12,427,344원(18억×3.5%÷365일×72일)으로 봄이 상당하다. 나아가 그 일실 차임의 액수에 관하여 보건대, 주식회사 ****가 원고에게 이 사건 건물의 임대료로 보증금 18억 원, 연 차임 18억 원을 지급하기로 한 사실은 앞서 본 바와 같은 바, 이에 따르면 72일 간의 일실차임은 355,068,432원(18억÷365일×72 일)으로 봄이 상당하다. 3) 인정되지 않는 손해 가) 종합부동산세 등 원고는 피고 B가 적정기간에 건축허가를 내어 주어 이 사건 건물이 신축되었 다면 이 사건 토지는 재산세 별도합산과세대상에 해당되어 매년 6월 1일을 기준으로 과세되는 종합부동산세의 과세대상에서 제외되었을 것이나, 피고 B의 불법행위로 인하 여 이 사건 토지가 종합합산과세대상에 해당되게 되는 등으로 2011년분 종합부동산세 및 농어촌특별세 231,098,207원, 2011년분 재산세 및 교육세 11,860,000원이 부과되었 고, 이는 위 불법행위와 상당인과관계 있는 손해라고 주장한다. 그러나 피고 B의 일련의 행위 중 불법행위로 인정되는 것은 2011. 6. 20. 및 - 10 - 2011. 8. 23.자 반려처분이고, 2011. 4. 14.자 반려처분과 관련하여서는 피고 B에게 고 의.과실이 인정되지 아니함은 앞서 본 바와 같고, 위 2011년분 각 세금은 그 부과기 준일인 2011. 6. 1. 이전에 이 사건 건물이 완공되어야만 부과되지 않는 것인데, 갑 제 4호증, 제23호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 건물에 대하여 최 초의 건축허가신청은 2011. 2. 15.인 사실, 이 사건 건물의 건축은 약 8개월의 기간이 소요되는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 피고 B가 위 건축허가신청에 대하여 적정한 처리기간인 30일 내에 이 사건 건물에 대한 건축허가를 하였더라도 이 사건 건물이 2011. 6. 1. 이전에 완공되지 못하였을 것으로 인정된다. 따라서 원고 주 장의 위 세금 관련 손해는 위에서 인정한 피고 B의 불법행위와 상당인과관계가 있는 손해로 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 받아 들이지 않는다. 나) 공사비 증가분 상당의 손해 원고는, 이 사건 건물 신축이 지연된 탓에 426,800,000원의 공사비가 추가로 소요되었고, 이는 피고 B의 이 사건 건축허가 관련 불법행위와 상당인과관계 있는 손 해라고 주장하나, 갑 제24호증의 1~4의 각 기재만으로는 피고 B의 위법한 반려처분 때 문에 위와 같이 공사비가 증액되었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장 또한 받아들이지 않는다. 다) 사업 지연으로 인하여 발생하는 추가 금융비용 손해액 원고는, 사업의 지연으로 인하여 애초에 필요 없었던 5억 원의 사업자금을 추 가 대출받았으며 앞으로도 5억 원을 추가로 대출받아야 하므로, 위 10억 원의 시중금 리 상당의 이자가 손해로 발생하였다고 주장하나, 원고가 제출한 증거만으로 원고가 - 11 - 애초 대출할 필요가 없었던 10억 원을 대출하여야 한다는 점을 입증하기 부족하고 달 리 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분 원고의 주장도 이유 없다. 4) 소결 따라서 피고들은 각자, 원고가 청구한 바에 따라 10억 원의 한도 내에서, 원고에 게 위 합계 367,495,776원(일실 차임 355,068,432원 + 보증금에 관한 시중금리 상당의 이자 12,427,344원) 및 이에 대하여 피고 B의 불법행위가 종료된 다음날인 2011. 8. 24. 부터 이 사건 판결 선고일인 2013. 9. 4.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금 을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이 를 인용하고, 나머지는 이유 없어 이를 기각한다. 재판장 판사도진기 판사홍지현 판사이수주