원고들이 각 학교에서 배움터지킴이 봉사자로 순찰·교통안전지도 활동을 하며 1일 2~3만 원의 활동비를 받고, 근로자라며 임금 차액 등을 청구함

- 1 - 대구지방법원 제1민사부 판결 사 건2015나301869 임금 등 원고, 피항소인1. **** 2. **** 3. **** 4. **** 원고들 소송대리인 법무법인 범어 담당변호사 오현근 피고, 항소인대구광역시 **** 대표자 교육감 **** 소송대리인 법무법인 중원 담당변호사 지예현 제1심판결대구지방법원 2015. 2. 10. 선고 2014가단101900 판결 변 론 종 결2015. 7. 3. 판 결 선 고2015. 8. 21. 주문 - 2 - 1. 제1심 판결 중 피고 패소부분을 모두 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용은 원고들이 부담한다. 청구취지및항소취지 1. 청구취지 피고는, 원고 ****에게 11,294,322원 및 이에 대한 2013. 1. 15.부터 다 갚는 날까 지 연 20%의 비율로 계산한 돈을, 원고 ****에게 18,850,365원 및 이에 대한 2014. 1. 15.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을, 원고 ****에게 11,202,754원 및 이에 대한 2013. 1. 15.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을, 원고 ****에게 20,043,985원 및 이에 대한 2014. 1. 15.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 2. 항소취지 주문과 같다. 이유 1. 기초사실 가. 피고는 교육과학기술부의 ‘학교폭력 예방 및 5개년 기본계획’, 대구광역시 교육청 의 ‘배움터지킴이 봉사단 모집 및 운영계획’ 등에 따라 피고가 운영하는 아래 각 학교 홈페이지에 배움터지킴이 봉사단 모집을 공고하였고, 이에 따라 원고들이 배움터지킴 이로 선정되어 아래 표 기재와 같이 활동하였다. - 3 - 순번원고학교기간 1********2010. 3. 2. ~ 2012. 12. 31. 2**** ****2011. 3. 2. ~ 2011. 12. 22. ****2012. 1. 4. ~ 2013. 12. 31. 3********2010. 9. 1. ~ 2012. 12. 31. 4********2009. 3. 1. ~ 2013. 12. 31. 나. 원고들은 위와 같이 배움터지킴이 봉사자로서 학생들의 등ᆞ하교 및 교통안전 지도, 학교 내ᆞ외 순찰, 학교폭력 선도 및 피해학생 보호 등의 활동을 수행하였고, 각 학교로부터 1일 2~3만 원의 활동비를 지급받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 6, 8, 11, 14호증, 을 제1 내지 3, 6호증(가 지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 원고들은 위 각 학교장의 지휘ᆞ감독 아래 08:00경 출근하여 16:00경 퇴근하면서 학 생들의 등ᆞ하교 및 교통안전 지도, 학교 내ᆞ외 순찰 등의 활동을 수행하였다. 이는 ‘배움터지킴이 봉사자’라는 명칭에도 불구하고 실질적으로는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 경우에 해당하므로, 사용자인 피고는 근로자인 원고들에게 ① 최저임금과 실제 지급한 임금의 차액 상당액, ② 연차유급휴가수당, ③ 연장ᆞ휴일근무 수당, ④ 미지급 퇴직금 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 판단 가. 최저임금법 및 근로기준법의 적용을 받는 근로자란 직업의 종류와 관계없이 임 금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다(근로기준법 제2조 제1 항 제1호). 그리고 임금이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다(같은 법 제2조 제1항 제5호). 따 - 4 - 라서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자가 아닌 경우에는 위 법들의 적용을 받는 근 로자에 해당하지 않으며(대법원 1979. 4. 24. 선고 78다828 판결), 금품이 제공되더라 도 그 제공되는 금품이 근로의 대가로서 지급되는 것이 아니어서 임금이 아닌 경우에 는 역시 근로자에 해당하지 않는다. 한편, “자원봉사활동"이란 개인 또는 단체가 지역사회ᆞ국가 및 인류사회를 위하여 대가 없이 자발적으로 시간과 노력을 제공하는 행위를 말하는데(자원봉사활동 기본법 제3조 제1호), 무보수성, 자발성, 공익성 등을 지도 원칙으로 한다(같은 법 제2조 제2 호). 때문에 무상을 원칙으로 하나, 수혜자로부터 감사의 인사로 약간의 사례금이 지급 되거나, 자원봉사활동 중에 발생한 자원봉사자의 경제적 손실보호 대책의 일환(자원봉 사활동 기본법 시행령 제10조 제2항 제2호) 혹은 자원봉사활동 진흥책의 일환으로 상 대방 및 제3자로부터 일정액의 실비변상금이 지급되더라도, 이는 제공되는 활동(노동) 에 대한 대가로 지급되는 금품이 아니어서 근로자에게 지급되는 임금과는 구별된다. 종래 대법원은, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지를 판단함에는 그 계약의 형식 이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사 업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는 지에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지를 판단함에는 업무의 내 용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적 개별적인 지휘ᆞ감독을 받는지 여부, 사용자 에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로 가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품ᆞ원자재ᆞ작업 도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 - 5 - 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도 에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회ᆞ경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다50034 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2013. 7. 12. 선고 2013다27336 판결 등 참조)고 밝혀 왔다. 그런데 이는 모두 임금(금품)을 목 적으로 한 근로제공임은 분명하지만 사용자와 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것인 지 여부가 문제된 사안에서 사용종속성 유무를 판단하기 위한 징표들의 내용이나 그 평가방법을 제시하였던 것일 뿐이다. 따라서 이 사건과 같이 일정한 활동(노동)이 행해 지고 그와 관련하여 일정액의 금품이 제공되기는 하였으나 그 같은 금품제공이 근로에 대한 대가인지 여부, 즉 활동(노동) 제공자가 금품 수령을 목적으로 당해 활동(노동)에 참가하게 된 것인지가 문제되는 경우에는 적절한 기준이 되기 어렵다. 이 같은 경우에 일정한 활동(노동) 제공이 금품수령과 대가관계에 있는지 여부, 즉 활동(노동) 제공자 가 금품수령을 목적으로 활동(노동)하게 된 것인지 여부는 전적으로 당사자들의 의사 가 무엇이었는지에 달려 있는데, 활동자(노동 제공자)가 당해 활동으로 이루어질 공익 의 달성 및 그에 대한 자신의 기여를 통한 내적 성취감 및 만족감을 주된 목적으로 참 가하게 된 것인지 아니면 당해 활동에 대하여 대가로 지급되는 금품을 주된 목적으로 참가하게 된 것인지, 상대방은 활동자의 어떤 의사를 기대하였는지, 일정액의 금품이 지급된 이유는 무엇이었으며 당사자들은 이를 활동(노동)에 대한 당연한 대가로 인식 하고 있었는지 여부 등을 따져 그 의사가 해석되어져야 한다. 그리고 표시된 의사가 명백하지 않은 경우에는 지급되는 금품의 액수가 당해 활동(노동)의 시장가치에 상응 - 6 - 하는 적절한 액수인지, 당해 활동을 통하여 이룩되는 성과가 공익과 관련된 것인지, 활 동을 수행함에 있어 상대방과의 사이에 어느 정도로 강한 지휘감독관계에 놓이게 되는 지, 당해 활동관계에서 이탈이 자유로운지, 법적 구속력 있는 의무가 부과되는지, 부과 된다면 의무위반의 효과는 무엇인지 등의 여러 객관적 사정을 종합하여 그 의사를 추 정해야 할 것이다. 나. 앞에서 거시한 증거들과 갑 제7, 9, 10, 12, 13, 15호증, 을 제9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 보기에 부족하고, 오히려 청소년의 육성ᆞ보호, 교육 및 상담, 범죄 예방 및 선도, 교통질서 및 기초질서 계도 등의 공익활동(자원봉사활동 기본법 제7조 제4호, 제5호, 제7호, 제8호)을 위하여 자원봉사활동의 일환으로 참가, 활동한 것이고, 피고 역시 자원봉사자로 원고들을 선발 하였고, 자원봉사자로 처우해 왔을 뿐이라고 보인다. 1) 배움터지킴이 봉사단 운영을 위해 피고가 만든 운영계획에는 자원봉사 형태로 운영하며, 배움터지킴이는 자원봉사자로 위촉하는 것으로 되어 있다. 피고 산하 각 학 교는 배움터지킴이 봉사단 모집공고 당시 투철한 봉사정신을 첫 번째 자격요건으로 삼 았고, 배움터지킴이가 자원봉사 형태로 위촉, 운영된다는 것을 근무원칙으로 명기하였 다. 이에 응하여 원고들은 각 학교에 봉사단지원서를 제출하여 지원하였고, 학교장으로 부터 위촉장을 받는 방법으로 배움터지킴이 봉사자로 선정되었으며 별도로 근로계약서 가 작성되지는 않았다. 2) 모집공고 당시 월 22일 기준으로 66만 원(1일 3만 원)의 봉사활동비(2010년까 지는 월 20일 기준으로 60만 원)가 지급된다고 안내되었고, 실제로 그 같은 봉사활동 - 7 - 비가 지급되었으며, 그 외에 최대 월 10만 원(2009년까지는 월 5만 원)을 한도로 하여 운영비가 지급되었는데(비품구입 등 봉사단 운영을 위하여 학교에 지원되는 예산이었 으나 실제로는 배움터지킴이들에게 전액 지급된 것으로 보인다), 이는 1일 8시간의 근 무시간을 기준으로 할 때 법률상 정해진 최저임금에도 미치지 못하는 것일 뿐만 아니 라, 일용노임 등과 비교하더라도 크게 낮은 금액으로, 교통비, 식비 등의 실비변상금 정도에 불과한 금액이었다. 그리고 산재보험ᆞ고용보험 등에도 가입되지 않았다. 그럼 에도 원고들은 활동기간 중 이에 대해 어떤 이의를 제기한 적이 없었다. 3) 배움터지킴이 봉사단의 자격, 선정과 활동시간, 봉사활동비를 포함한 운영에 관 한 사항은 피고가 우월한 지위를 이용하여 일방적으로 결정한 것이 아니라 교육과학기 술부의 학교폭력 예방 및 5개년 기본계획, 대구광역시 교육청의 배움터지킴이 봉사단 모집 및 운영계획에 따른 것이었다. 배움터지킴이는 봉사정신이 투철한 자로서 학교 순찰업무에 적합한 자이기만 하면 누구든지 지원이 가능하므로 그 자격요건에 특별한 제한이 있다고 보기 어렵고, 공정한 선정으로 민원이 발생하는 것을 차단하기 위해 면 접심사가 실시된 것일 뿐이므로 그 선발과정은 일반 사립학교 교직원의 선발과정과 큰 차이가 있다. 또한 배움터지킴이의 경우 사립학교 교직원과 달리 정년이나 겸업 및 부 업에 제한이 없었다. 4) 피고는 배움터지킴이를 모집하면서 퇴직 교원 및 교직원, 퇴직 경찰관, 퇴직 공 무원, 장기복무 제대군인, 학생지도 관련 자격증 소지자 등으로서 학교장으로부터 업무 의 내용이나 수행방법 등에 관하여 상당한 지휘ᆞ감독을 받을 필요성이 없거나 매우 낮은 자들을 대상으로 하였다. 실제로 원고들은 배움터지킴이로서의 업무를 수행함에 있어 근무상황부나 출근부 또는 활동일지를 작성하는 외에 각 학교장으로부터 업무의 - 8 - 내용, 수행방법, 완성 여부나 결과 등에 대해 검사를 받거나 수정, 보완지시, 통제 등을 받은 적이 전혀 없고, 원고들의 재량과 능력에 따라 업무를 처리하였다. 5) 원고들이 작성한 근무상황부나 출근부 또는 활동일지의 내용은 해당일에 원고 들이 출근하였는지 여부만 표시하거나 시간대별 순찰 또는 지도 내용을 매우 간략하게 기재하는 정도에 불과하였다. 더구나 위 활동일지는 대구광역시 교육청에서 양식을 만 들어 일괄적으로 배포한 것으로, 그 작성된 내용에 비추어 볼 때 원고들에 대한 지휘 ᆞ감독을 위해 만들어진 것이라고 보기 어렵고, 오히려 피고가 실제 봉사활동을 수행 한 경우에만 봉사활동비를 지급하기 위해 그 증빙자료로 수령한 것이라고 보인다. 6) 원고들은 1일 8시간 동안 위 각 학교 내외에서 순찰 등의 활동을 수행해야 한 다는 시간적ᆞ장소적 제약을 받기는 했지만 그 시간 동안 어떠한 활동을 할 것인지, 언제 어느 지역을 순찰할 것인지, 어떠한 학생을 상담ᆞ지도할 것인지 등에 관하여는 학교장 등으로부터 아무런 지시를 받지 않고 자유롭게 결정하였다. 또한 원고들에게 특별한 복무규정이나 인사명령이 적용된 바 없고, 원고들이 이에 관한 지시사항을 전 달받은 적도 없으며, 원고들이 휴가를 가거나 개인적 사정으로 활동을 쉬는 경우 각 학교장의 결재를 받을 필요 없이 그 기간 동안의 활동비만 공제되었다. 7) 교육과학기술부가 2012. 11. 5. 제정한 학생보호인력 운영 표준가이드라인은 배 움터지킴이 등과 같은 ‘자원봉사활동 형태의 학생보호인력’과 ‘근로계약을 체결한 학생 보호인력’을 구분하고 있다. 또한 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률은 학교폭력을 예 방하고 그 대책을 마련하기 위하여 학교폭력대책자치위원회 및 전문상담교사를 두고, 교감ᆞ전문상담교사ᆞ보건교사ᆞ학교폭력문제를 담당하는 책임교사 등으로 학교폭력문 제를 담당하는 전담기구를 구성하도록 하고 있어 학교폭력을 예방하기 위한 다른 대체 - 9 - 수단이 존재하므로, 피고로서는 이를 위해 반드시 배움터지킴이를 고용해야 하는 상황 은 아니었다. 8) 원고들은 1년 혹은 1학기를 기간으로 하여 위촉되었는데, 근로계약서가 별도로 작성되지 않아 원고들의 지위, 권리, 의무의 내용을 알 수 있는 직접적인 자료는 없으 며, 당해 활동관계에서 이탈할 수 있는지, 어떤 방법으로 이탈할 수 있는지, 근무원칙 에 위반되거나 활동이 불성실할 경우 어떤 불이익이 있을 수 있는지, 각 상대방에 대 한 관계에서 법적효력 있는 의무가 있는 것인지, 있다면 어떤 의무인지, 그 위반의 효 과는 무엇인지 등에 대하여 피고가 정해둔 운영 계획에서도 언급된 것이 없다. 다. 따라서 원고들이 피고의 근로자임을 전제로 하는 이 사건 청구는 더 나아가 살 펴볼 필요 없이 모두 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 기각할 것인데, 제1심 판결은 이 와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결 중 피고 패소부분을 모두 취소하고 위 취 소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사김성수 판사김수홍 - 10 - 판사이정현