피고인이 연인 관계였던 피해자에게 나뭇가지로 상해를 입히고 운전 중 폭행을 가하며 스토킹을 지속함.

- 1 - 대 구 고 등 법 원 제 1형 사 부 판 결 사 건2025노2 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(운전자폭행등), 특수상 해, 특수협박, 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반, 폭행 피 고 인A 항 소 인쌍방 검 사서제원(기소), 서창원(공판) 변 호 인변호사 ****(국선) 원 심 판 결대구지방법원 서부지원 2024. 12. 19. 선고 2024고합48 판결 판 결 선 고2025. 7. 10. 주 문 원심판결 중 유죄 부분을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6개월에 처한다. 이 사건 공소사실 중 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반의 점에 관한 주위적 및 예비적 공소사실은 모두 면소. - 2 - 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 이 유 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인 및 법리오해 특수상해의 점과 관련하여, 피고인이 피해자에게 상해를 가한 사실은 인정하나 이는 모두 피해자와의 몸싸움 과정에서 발생한 것이고, 이 부분 공소사실 기재와 같이 위험한 물건인 나뭇가지(전체 길이 약 1m, 직경 약 5cm)를 들고 피해자의 허벅지를 때린 사실은 없다. 그럼에도 이 부분 공소사실에 관하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년 6개월 등)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인 폭행 및 특수협박의 점과 관련하여, 이 부분 공소사실에 관한 피해자 진술의 신 빙성을 충분히 인정할 수 있음에도 이를 배척하고 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 예비적 공소사실의 추가 및 원심판결의 파기 여부 - 3 - 검사는 당심에서 원심이 유죄로 판단한 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반의 점에 관하여 예비적으로 적용법조 중 “스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제18조 제1항”을 삭제하는 한편, 아래 “면소 부분”의 2.의 가항 기재와 같은 예비적 공소사실을 추가하 는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다. 그런데 아래 3항에서 살펴보는 바와 같이 이 법원은 이 사건 공소사실 중 스토킹범 죄의처벌등에관한법률위반의 점에 관한 주위적 공소사실을 면소로 판단하므로, 위 주 위적 공소사실만을 심판대상으로 삼은 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 다 만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 원심판결 중 특수상해의 점에 관한 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장 및 폭행 및 특수협박의 점에 관한 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여는 아래 4항 및 5항에서 살펴보기로 한다. 3. 주위적 공소사실에 관한 직권판단 가. 직권판단의 필요성 항소법원은 그것이 항소장에 기재되었거나 항소이유서 제출기간 안에 제출된 항소 이유서에 포함된 항소이유만 심판대상으로 할 수 있다. 그러나 항소법원은 항소가 적 법한 이상 항소장에 기재되었거나 항소이유서 제출기간 안에 제출된 항소이유서에 포 함되지 않은 직권조사사유를 심판해야 하는데(형사소송법 제361조의4 제1항 단서), 여 기에서 말하는 직권조사사유에는 법령적용이나 법령해석의 착오 여부는 물론이고 명백 한 사실오인, 양형부당도 포함된다(대법원 2003. 5. 16.자 2002모338 결정, 대법원 2006. 3. 30.자 2000모564 결정 등 참조). - 4 - 그런데 이 사건 공소사실 중 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반의 점에 관한 주위적 및 예비적 공소사실과 관련하여, 피고인의 변호인은 “위 공소사실에는 이미 확정된 별 건 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반 사건의 기판력이 미친다.”라며 그 면소 여부에 관하여 직권으로 살펴달라는 취지로 주장하는바, 비록 피고인이 원심판결에 관하여 사 실오인 및 양형부당만을 항소이유로 삼았지만, 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 법리를 오해한 잘못이 있는지 살펴본다. 나. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 피해자와 2013년경부터 교제를 해오며 이별을 반복하다 2023년 10월경 피해자로부터 더 이상 연락하지 말 것을 통보받았음에도 스토킹행위를 지속적 또는 반 복적으로 하여 2023. 11. 10. 대구지방법원 서부지원에서 ‘피해자에게 스토킹행위를 중 단하고, 피해자나 그 주거, 직장 등으로부터 100미터 이내에 접근하지 말 것이며, 피해 자의 휴대전화 또는 이메일 주소로 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 부호·문언·음향 또는 영상을 송신하지 말 것’을 명하는 잠정조치 결정을 발령받고 2023. 11. 11. 대구달서경찰서 소속 경사 이동규로부터 그 결정 내용을 통지받았다. 누구든지 상대방의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 상대방등에게 접근하거나 따라 다니거나 진로를 막아서는 행위, 상대방등에게 우편·전화·팩스 또는 정보통신망을 이용 하여 물건이나 글·말·부호·음향·그림·영상·화상을 도달하게 하거나 정보통신망을 이용하 는 프로그램 또는 전화의 기능에 의하여 글·말·부호·음향·그림·영상·화상이 상대방등에 게 나타나게 하는 행위 등을 지속적 또는 반복적으로 하여서는 아니 되고, 스토킹행위 자는 법원의 잠정조치를 이행하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2023. 11. 13. 15:33 장소를 알 수 없는 곳에서 카카오 - 5 - 톡으로 “당신이 사장이고 난 종업원인데 더 이상 나를 끼워넣지 마세요.”라는 내용의 메시지를 보낸 것을 비롯하여 그때부터 2023. 12. 14. 15:20경까지 별지1 범죄일람표 기재와 같이 총 13회에 걸쳐 피해자에게 카카오톡 메시지를 보내거나 100미터 이내로 접근하였다. 이로써 피고인은 피해자의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 스토킹행위를 지속적 또 는 반복적으로 하고, 법원의 잠정조치 결정을 이행하지 아니하였다. 다. 원심의 판단 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 주위적 공소사실을 유죄로 판단하였다. 라. 당심의 판단 1) 관련 법리 동일 죄명에 해당하는 여러 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결). 이때 범의의 단일성과 계속성은 개별 범행의 방법과 태양, 범행의 동기, 각 범행 사이의 시간적 간격, 그리고 동일한 기회 내지 관계를 이용하는 상황이 지속되는 가운데 후속 범행이 있었는지, 즉 범의의 단절이나 갱신이 있었다고 볼 만한 사정이 있는지 등을 세밀하게 살펴 논리와 경험칙에 근거하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도 11318 판결 참조). 포괄일죄 관계인 범행의 일부에 대하여 판결이 확정되거나 약식명령이 확정되었는데 그 사실심 판결선고시 또는 약식명령 발령시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행이 포괄일죄의 일부에 해당할 뿐만 아니라 그와 상상적 경합관계에 있는 다른 죄에도 해 - 6 - 당하는 경우에는 확정된 판결 내지 약식명령의 기판력은 위와 같이 상상적 경합관계에 있는 다른 죄에 대하여도 미친다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도6273 판결 참조). 2) 판단 기록에 의하면, ① 피고인은 2024. 2. 28. 대구지방법원 서부지원에서 스토킹범 죄의처벌등에관한법률위반죄로 벌금 300만 원 등의 약식명령을 발령받은 사실(위 법원 2024고약800, 이하 ‘이 사건 약식명령’이라 한다), ② 피고인이 이 사건 약식명령에 대 하여 정식재판(위 법원 2024고정110)을 청구하였다가 이를 취하하여 이 사건 약식명령 이 2024. 6. 13. 확정된 사실, ③ 이 사건 약식명령의 범죄사실 요지는 “피고인이 2023. 10. 하순경 피해자로부터 더 이상 연락하지 말 것을 통보받았음에도 2023. 11. 2. 17:20경 **** B주택 C호에 있는 피고인의 주거지에서 ‘너는 너대로 나는 나대 로 갈 길로 가자.’라는 내용의 카카오톡 메시지를 보낸 것을 비롯하여 그때부터 2023. 11. 10. 18:29경까지 별지2 범죄일람표 기재와 같이 총 126회에 걸쳐 카카오톡 메시지 를 보내거나 통화를 시도하는 등 방법으로 스토킹행위를 지속적 또는 반복적으로 하였 다.”라는 내용인 사실을 인정할 수 있다. 그런데 앞서 본 주위적 공소사실의 요지는 “피고인이 2023. 11. 13. 15:33경부터 2023. 12. 14. 15:20경까지 총 13회에 걸쳐 피해자에게 카카오톡 메시지를 보내거나 100미터 이내로 접근하여 스토킹행위를 지속적 또는 반복적으로 하고(스토킹행위로 인 한 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반의 점), 법원의 잠정조치 결정을 이행하지 아니하 였다(잠정조치 위반으로 인한 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반의 점).”라는 것인바, ① 주위적 공소사실 중 스토킹행위 부분과 이 사건 약식명령의 범죄사실의 피해자가 동일한 점, ② 위 스토킹행위 부분의 범행 수법도 “피해자에게 100m 이내로 접근”한 - 7 - 행위(별지1 범죄일람표 순번 8)를 제외하고는 모두 “피해자에게 카카오톡 메시지를 전 송”하는 행위를 하였다는 것으로 이 사건 약식명령의 범죄사실과 그 수법이 대체로 동 일한 점, ③ 위 스토킹행위 부분의 최초 범행일자는 2023. 11. 13.로 이 사건 약식명령 의 범죄사실의 최종 범행일자인 2023. 11. 10.로부터 3일 정도의 시간적 간격만이 존 재하는 점, ④ 그 사이에 피고인이 주위적 공소사실 기재와 같은 잠정조치 결정을 발 령받았으나, 이것만으로 피고인의 범의가 갱신 또는 단절되었다고 보기는 어려운 점, ⑤ 검사는 “주위적 공소사실 기재와 같은 스토킹행위는 피고인이 위 잠정조치 결정을 발령받고 난 후 피해자에 대한 보복 내지 항의의 의사표시를 한 것이므로 범의의 갱신 또는 단절이 있었다.”라는 취지로 주장하나, 피고인이 위 잠정조치 결정 이후 전송한 카카오톡 메시지에서 위 잠정조치 결정과 관련이 있는 내용을 찾아보기 어려운 점, ⑥ 오히려 위 카카오톡 메시지의 주된 내용은 잠정조치 결정 이전과 마찬가지로 연락을 차단한 피해자의 관심을 끌어보기 위한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 단일한 범의를 가지고 이 사건 약식명령의 범죄사실 및 주위적 공소사실 기재와 같은 스토킹행위를 지속적·반복적으로 하였다고 봄이 상당하므로 양자는 포괄일죄의 관계에 있고, 이러한 피고인의 스토킹행위로 인한 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반의 점과 피고인의 주위적 공소사실 기재와 같은 잠정조치 위반으로 인한 스토킹범죄의처벌등에 관한법률위반의 점은 상상적 경합관계에 있다(대법원 2024. 9. 27. 선고 2024도7832 판결 등 참조). 따라서 주위적 공소사실에 관하여는 확정된 이 사건 약식명령의 기판력이 미치므로 면소판결을 선고하여야 할 것임에도 원심이 주위적 공소사실을 유죄로 판단한 데에는 법리를 오해한 위법이 있다. - 8 - 4. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2019. 4. 8. 23:00경 **** 소재 **** 주차장에 세워져 있던 자동차 안에서 피해자로부터 헤어지자는 말을 듣자 화가 나 손으로 피해자의 손목을 강하게 잡아당겨 끌어내리며 나뭇가지에 몸을 긁히게 하고, 이어 위험한 물건인 나뭇 가지(전체 길이 약 1m, 직경 약 5cm)를 들고 피해자의 오른쪽 허벅지 부위를 1회 강 하게 때렸다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자에게 치료기간을 알 수 없는 허벅지 의 타박상을 가하였다. 나. 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내 지 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 위험한 물건인 나뭇가지로 피해자의 오른쪽 허 벅지 부위를 때려 상해를 입힌 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. ① 피해자는 수사단계에서 원심 법정에 이르기까지 일관되게 “피해자는 피고인 과 함께 2019. 4. 8.경 **** 소재 **** 주차장까지 피고인의 차량을 타고 이동 후 차량을 주차한 상태에서 피고인에게 헤어질 것을 요구하였다. 그러자 피고인 이 격분하여 피해자의 팔을 붙잡고 강제로 끌어내린 후 그곳 강변까지 피해자를 끌고 갔고 그 과정에서 피해자가 몸부림을 쳐 가시덩굴에 긁혀 상처를 입기도 했다. 그럼에 도 피해자가 반항을 멈추지 않자 피고인이 그곳 풀숲의 나뭇가지를 꺾어들고 피해자의 허벅지를 세게 1회 내리쳤고, 피해자는 그 통증에 못 이겨 비명을 지르며 넘어졌다. 이 후 피고인은 피해자를 내버려두고 자리를 떠 났다가, 20~30분 후 그 자리에서 계속 울 - 9 - 고 있는 피해자에게 돌아와 차에 태워 집에 데려다 주었다.”라는 취지로 진술하였다. ② 이러한 피해자의 진술은 그 주요내용이 일관되고 경험칙에 비추어 비합리적 이라거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 특히 피해자는 원심 법정에서 이 부분 공소사실 기재 범행에 관하여 범행 당시 및 그 전후의 상황, 구체적인 피해 내용에 관 하여 직접 경험하지 않은 사실을 허위로 꾸며낸 것으로 보기 어려울 정도로 명확하고 상세하게 증언하였고, 원심 법정에서 증언에 임한 피해자의 진술태도 및 진술 뉘앙스 까지 전체적으로 고려하면 신빙성이 매우 높은 것으로 판단된다. ③ 피해자가 이 사건 직후인 2019. 4. 15.을 전후하여 카카오톡 메신저로 피고 인에게 손목과 허벅지 부위의 멍든 사진과 함께 “상처가 다 아물면 마음도 아물어질 까?”, “너무 아파”, “이 상처가 아물면 할 얘기를 생각해 볼게”, “그때까지 조용히 있게 내버려뒀으면 고맙겠어”라는 내용의 문자메시지를 전송한 사실이 확인된다. 위 허벅지 사진에는 길고 얇은 물건에 맞아 멍이 든 타박상이 확인되는데, 위 타박상의 형상은 피해자가 범행 도구로 지목한 나뭇가지로 맞았을 때 생길 수 있는 것으로 보인다. 또 한 피해자는 피고인이 자신을 끌고 갈 때 나뭇가지에 긁히면서 생긴 상처라면서 다리 부위의 긁힌 상처 사진을 수사기관에서 제출하기도 하였다. ④ 피고인도 경찰 2회 조사 시 “2019년경 **** 강변에서 피해자와 싸우면 서 피해자도 피고인을 때리고 피고인도 피해자를 때렸는데, 피고인이 나뭇가지로 피해 자의 허벅지를 때렸는지는 시간이 오래되어 기억이 나지 않는다. 당시 피해자의 팔과 허벅지에 멍이 든 것은 맞다. 피해자로부터 위 ③항과 같은 문자메시지를 받은 적은 있다.”라는 취지로 진술하여, 2019년경 **** 강변에서 피해자와 다툼을 하다가 피 해자의 팔과 허벅지에 멍이 들었고, 피해자가 멍 사진을 자신에게 전송해 준 사실이 - 10 - 있다는 점은 인정하고 있다. 다. 당심의 판단 원심이 적절하게 설시한 사실 내지 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하 여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 더하여 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장 하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 피해자는 당심 법정에서도 “어둠에서도 그 나뭇가지의 굵기 정도나 그걸로 저를 때린다고 생각하는 순간 저는 너무 겁에 질렸기 때문에 그 순간 어느 정도 크기 라는 건 제가 기억합니다.”, “그 당시에도 제가 어둠 속이지만 (위 나뭇가지가) 굵다는 것만은 제가 느낌으로 알 수 있었습니다.”, “제가 맞은 순간 그 자리에서 고꾸라져서 일어서지 못했습니다. 그 정도인데 가는 회초리로 맞으면 그렇게 사람이 고꾸라지지 않습니다.”라고 분명하게 진술하였다. ② 피해자의 오른쪽 허벅지 부분을 촬영한 사진에는 타원형의 멍이 촬영되어 있는데, 그 모양이나 색깔, 두께 등에 비추어 이는 피고인의 주장과 같이 몸싸움으로 인하여 발생할 수 있는 것으로는 보이지 아니하고, 오히려 피해자의 진술과 같이 나뭇 가지 등의 기다란 물체로 피해자의 허벅지 부분을 때린 경우에나 발생할 수 있는 것으 로 보인다. ③ 피고인의 변호인은, 피해자의 진술만으로는 피고인이 휴대하였다는 위 나뭇 가지의 크기나 두께, 경도와 종류 등을 정확하게 확인할 수 없으므로 위 나뭇가지가 위험한 물건이라고 단정할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 어떤 물건이 ‘위험한 물 건’에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에 따라서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용 - 11 - 하면 상대방이나 제3자가 곧 살상의 위험성을 느낄 수 있으리라고 인정되는 물건인가 여부에 따라 판단하여야 할 것인데(대법원 1999. 11. 9. 선고 99도4146 판결 등 참조), 앞서 본 피해자의 진술이나 피해사진 등을 통하여 확인할 수 있는 범행 당시의 상황 및 그로 인한 피해자의 상해 정도 등에 비추어 볼 때 피해자가 위 나뭇가지로 인하여 생명 또는 신체에 상당한 위험을 느꼈을 것으로 판단되므로, 변호인의 위 주장은 받아 들이기 어렵다. 5. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2023. 5. 28. 21:00경 포항시 소재 주차장에 세워둔 피해자의 E호 F 승 용차 안에서 피해자와 말다툼을 하던 중 화가 나 ”내가 차를 타고 혼자 갈 테니 너는 혼자 걸어서 올라와라.“라는 취지로 말하여 피해자가 이를 거부하자 손으로 피해자의 머리채를 잡고 흔들어 자동차에서 피해자를 끌어내리려고 하고, 그럼에도 피해자가 버 티자 그곳 길가에 있는 돌(직경 약 20cm)을 집어 들고 ”안 내리면 자동차를 부수겠 다.”라는 취지로 말하였다. 이로써 피고인은 피해자를 폭행하고, 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 협박하였다. 나. 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사 실 내지 사정들, 즉 ① 피해자가 피고인과 다툼이 생긴 이유에 대하여 기억나지 않는 다는 취지로만 진술하고 있어 피고인과 피해자 사이에 다툼이 생긴 이유를 알 수 없는 점, ② 피해자가 다른 범행들과는 달리 피해자가 피고인에게 항의하는 내용의 문자메 시지나 피해부위 사진, 병원진료 내역 등의 추가 자료를 제출하지 않은 점, ③ 피해자 - 12 - 는 수사기관에서 ”사건 당일 포항에서의 식비는 모두 피고인이 계산하였다.”라는 취지 로 진술하였는데, G 금융거래정보회보에 의하면 피고인이 이 부분 공소사실 기재 범행 일인 2023. 5. 28. 11:35경 및 같은 날 12:37경 경북 울진군에 있는 것으로 확인되는 “H 식당” 및 “I 마트”에서 자신의 체크카드를 사용한 사실이 확인될 뿐, 피고인이 같은 날 포항에서 결제한 내역은 확인되지 않는 점, ④ 검사는 2024. 11. 7.자 의견서를 통 해, “설령 피고인이 이 부분 공소사실 당일 낮에 경북 울진군에 머물렀다 하더라도 이 부분 공소사실 범행 일시인 저녁 9시경까지는 차로 2시간 거리인 범행 현장에 충분히 도착할 수 있었을 것이다.”라는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피해자는 사건 당 일 울진 방문 여부에 대하여는 아무런 진술도 하고 있지 않은 점에 비추어 위 주장은 받아들이기 어려운 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 공소사실 이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정 할 만한 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 당심의 판단 원심이 적절하게 설시한 사실 내지 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하 여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 ① 피 해자가 당심 법정에 증인으로 출석하여서도 피고인과 포항에 가게 된 경위, 그곳에서 피고인과 피해자 사이에서 다툼이 생긴 이유 등에 관하여 전혀 기억이 나지 않는다며 구체적인 진술을 하지 못하였던 점, ② 피해자는 2023. 5. 27.부터 피고인과 삼척 및 울진 등을 방문하며 1박 2일 동안 여행을 하였던 것으로 확인되고, 마지막으로 포항을 방문하였다가 대구로 돌아오는 길에 이 부분 공소사실 기재 각 범행을 당하였다는 것 인데, 이러한 비일상적인 경험에도 불구하고 피해자가 위 ①항 기재와 같은 경위 등을 - 13 - 전혀 기억하지 못하고 있다는 것은 상당히 이례적인 상황으로 보이는 점(특히 1박 2일 동안 여행을 다녔다면 그 과정에서 휴대폰으로 촬영한 사진이나 동영상이 있을 것으로 보임에도 피해자는 이와 관련된 아무런 자료를 수사기관에 제출하지 아니하였다), ③ 공소사실에 특정된 범죄의 일시는 피고인의 방어권 행사의 주된 대상이 되므로 엄격한 증명을 통해 그 특정한 대로 범죄사실이 인정되어야 하며, 그러한 증명이 부족한데도 다른 시기에 범행을 하였을 개연성이 있다는 이유로 범죄사실에 대한 증명이 있다고 인정하여서는 아니 되는바(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 부분 공소사실 기재 범행일자인 2023. 5. 28.에 포항을 방문 하였다고 볼 만한 아무런 객관적인 자료를 찾을 수 없는 점 등을 더하여 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인 의 위법이 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 6. 결론 그렇다면 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장과 검사의 사실오인 주장은 모두 이유 없으나, 원심판결 중 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반의 점에 관하여는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있고, 이 부분과 원심판결에서 유죄로 인정된 나머지 부분은 형 법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되 어야 하므로, 결국 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다. 따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【파기 부분에 관하여 다시 쓰는 판결 이유】 - 14 - 범죄사실 피고인은 피해자 H(여, I세)과 2013년경부터 교제를 해오며 이별을 반복하다 2023년 10월경 피해자로부터 더 이상 연락하지 말 것을 통보받았다. 1. 특수상해 피고인은 2019. 4. 8. 23:00경 **** 소재 **** 주차장에 세워져 있던 자 동차 안에서 피해자로부터 헤어지자는 말을 듣자 화가 나 손으로 피해자의 손목을 강 하게 잡아당겨 끌어내리며 나뭇가지에 몸을 긁히게 하고, 이어 위험한 물건인 나뭇가 지(전체 길이 약 1m, 직경 약 5cm)를 들고 피해자의 오른쪽 허벅지 부위를 1회 강하 게 때렸다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자에게 치료기간을 알 수 없는 허벅지 의 타박상을 가하였다. 2. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(운전자폭행등) 피고인은 2023. 6. 4. 16:00경 **** 소재 **** 인근 도로를 운행 중인 피 해자의 E호 F 승용차 안에서 피해자와 말다툼을 하던 중 화가 나 스마트폰(K)을 들어 피해자의 눈 부위를 때렸다. 이로써 피고인은 운행 중인 자동차의 운전자인 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요 한 안면부 타박상 등을 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 원심 및 당심 일부 법정진술 1.증인 H의 원심 및 당심 법정진술 1.각 수사보고서(증거목록 순번 7, 11, 12, 13, 15, 첨부서류 포함) - 15 - 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항(특수상해의 점), 특정범죄 가중처벌 등에 관 한 법률 제5조의10 제2항 전단, 제1항(운전자폭행치상의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정범죄가중처벌 등에관한법률위반(운전자폭행등)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1.정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월~20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(운전자폭행등)] [유형의 결정] 폭력 > 03. 폭행범죄 > [제4유형] 운전자 폭행치상 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 6개월~3년 나. 제2범죄(특수상해) [유형의 결정] 폭력 > 02. 특수상해·누범상해 > [제1유형] 특수상해 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월~2년 - 16 - 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6개월~4년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자와 연인관계로 지내면서 피해자가 헤어지자고 하거나 말다툼을 하였 다는 이유로 위험한 물건인 나뭇가지로 피해자를 때려 상해를 가하거나 운전 중인 피 해자를 스마트폰으로 때려 상해를 가하였는바, 이러한 피고인의 범행은 그 경위 및 수 법, 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 피해자는 이 사건 각 범행으로 상당한 육체적·정신적 고통을 느꼈을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해 자로부터 용서를 받지 못하였다. 그러나 다른 한편으로, 피고인은 당심에 이르러 이 사건 각 범행을 대체로 인정하고 있다. 피고인은 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 한편, 피고인이 당심에서 피해자를 위하여 100만 원을 공탁하였으나, 위 형사공탁에 관하여 피해자는 공탁금을 수령하지 않겠다는 의사를 밝혔다. 그 밖에 피고인의 나이, 건강상태, 직업, 가족관계, 성행과 환경, 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 선고한다. 면소 부분(스토킹범죄의처벌등에관한법률위반의 점) 1. 주위적 공소사실에 관한 판단 주위적 공소사실의 요지는 위 3.의 나항의 기재와 같은바, 위 3.의 라항에서 살펴본 바와 같이 주위적 공소사실에 확정된 이 사건 약식명령의 기판력이 미치므로, 주위적 공소사실은 확정판결이 있은 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소를 - 17 - 선고한다. 2. 예비적 공소사실에 관한 판단 가. 예비적 공소사실의 요지 피고인은 피해자와 2013년경부터 교제를 해오며 이별을 반복하다 2023년 10월경 피해자로부터 더 이상 연락하지 말 것을 통보받았음에도 스토킹행위를 지속적 또는 반 복적으로 하여 2023. 11. 10. 대구지방법원 서부지원에서 ‘피해자에게 스토킹행위를 중 단하고, 피해자나 그 주거, 직장 등으로부터 100미터 이내에 접근하지 말 것이며, 피해 자의 휴대전화 또는 이메일 주소로 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 부호·문언·음향 또는 영상을 송신하지 말 것’을 명하는 잠정조치 결정을 발령받고 2023. 11. 11. 대구달서경찰서 소속 경사 이동규로부터 그 결정 내용을 통지받았다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2023. 11. 13. 15:33 장소를 알 수 없는 곳에서 카카오 톡으로 “당신이 사장이고 난 종업원인데 더 이상 나를 끼워넣지 마세요.”라는 내용의 메시지를 보낸 것을 비롯하여 그때부터 2023. 12. 14. 15:20경까지 별지1 범죄일람표 기재와 같이 총 13회에 걸쳐 피해자에게 카카오톡 메시지를 보내거나 100미터 이내로 접근하였다. 이로써 피고인은 법원의 잠정조치 결정을 이행하지 아니하였다. 나. 판단 위 3.의 라항에서 살펴본 바와 같이 예비적 공소사실 부분에 해당하는 피고인의 잠 정조치 위반으로 인한 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반의 점에 관하여도 확정된 이 사건 약식명령의 기판력이 미친다. 이에 관하여 검사는 “예비적 공소사실에서는 이와 상상적 경합관계에 있는 스토킹행 - 18 - 위로 인한 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반의 점에 관한 부분이 삭제되어 확정된 이 사건 약식명령의 기판력이 예비적 공소사실에 미치지 아니한다.”라는 취지로 주장하나, 확정된 형사판결의 기판력이 미치는지 여부는 그 기본적 사실관계가 동일한지 여부에 따라 판단하여야 하는 것이고, 이는 검사가 확정된 형사판결과 같은 죄명으로 기소를 하였는지 여부에 따라 달라질 것이 아니므로, 검사의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 따라서 예비적 공소사실 또한 확정판결이 있은 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소를 선고한다. 재판장 판사정성욱_________________________ 판사김서현_________________________ 판사박가연_________________________ - 19 - 별지1 생략 - 20 - 별지2 생략