망 소외 1이 소외 2에게 부동산을 증여하고, 피고 1이 소외 2와 양도약정을 체결함

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김형배) 【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 1 (소송대리인 변호사 이장환외 1인) 【피고, 피항소인】 피고 2 외 1인 【원심판결】 대전지법 서산지원 1994. 10. 19. 선고 93가단1925 판결 【주 문】 1. 원판결 중 피고 1에 대하여, 가. 원고에게 서산시 (주소 생략) 전 93m2 중 13분의 4 지분을 초과하는 부분에 관하여 이전등기절차를 명한 부분을 취소하고 이 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다. 나. (1) 원고가 피고 2를 대위하여 구하는 부분에 관한 원고 패소 부분 중 아래에서 소유권이전등기절차를 명하는 부분에 관한 부분을 취소한다. (2) 피고 1은 피고 2에게 위 부동산의 13분의 4 지분에 관하여 1981. 11. 19. 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 원고 및 피고 1의 나머지 항소를 각 기각한다. 3. 피고 2에 대한 항소를 각하한다. 4. 소송비용은 제1, 2심을 통하여 원고와 피고 1 사이에서는 이를 13분하여 그 8은 위 피고의, 나머지는 원고의, 원고와 피고 2, 피고 3 사이의 항소비용은 원고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 주문 기재 부동산(이하, 이 사건 부동산이라 한다)에 대하여, 피고 1은 원고 및 피고 2에게 각 9분의 4, 피고 3에게 9분의 1 지분에 관하여 1981. 11. 19. 매매(선택적으로 같은 날 약정)를 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 피고 2는 9분의 4 지분, 피고 3은 9분의 1 지분에 관하여 1980. 2. 10.( 피고 2는 선택적으로 1995. 5. 10.) 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라. 【이 유】 1. 기초사실 이 사건 부동산에 관하여 1974. 10. 21. 망 소외 1(호적상 사망일자 1981. 12. 20.) 명의의 소유권이전등기가, 1991. 3. 2. 피고 1 명의(1984. 9. 16. 매매를 원인으로)의 소유권이전등기가 각 경료된 사실, 망 소외 2는 1939. 1. 26. 망 소외 3과 혼인하여 원고(1936. 6. 13.생), 피고 2(1939. 12. 10.생), 피고 3(1947. 5. 15.생, 1968. 4. 20. 혼인)을 낳고는 불화로 가출하여 위 소외 3과 별거하였고, 이후 성명불상자와 사이에 망 소외 4(1962. 11. 28.생, 1990. 12. 31. 사망)를 낳았으며, 1976. 2. 24.에 이르러서 비로소 위 소외 3과 협의이혼을 한 후 1983. 10. 15. 사망한 사실. 위 소외 3과 그 재취인 소외 5 사이에서 태어났으나 위 소외 3과 소외 2 사이에서 태어난 자로 호적신고되어 있었던(1976. 3. 27. 혼인신고가 된데서 연유한 듯함) 소외 6(1950.생), 소외 7(1953.생), 소외 8(1958.생), 소외 9(1960.생), 소외 10(1963.생), 소외 11(1970.생)에 대하여는 1993. 2. 19. 수원지방법원 성남지원으로부터 위 소외 2와의 친생자관계부존재확인판결에 기해 모가 소외 5로 정정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증(등기부), 갑 제5호증의 1 내지 3(각 제적등본), 갑 제6호증의 1 내지 8(각 호적등본)의 각 기재 및 변론의 전취지에 의하여 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다. 2. 피고 2, 피고 3에 대한 청구에 관한 판단 원고는, 원고가 1980. 2. 10. 망 소외 2로부터 이 사건 부동산을 증여받았으므로, 또는 1995. 5. 10. 피고 2, 피고 3으로부터 이 사건 부동산에 대한 각 상속분을 원고가 증여받았으므로, 피고 2는 이 사건 부동산에 대한 9분의 4 지분에 관하여, 피고 3은 이 사건 부동산에 대한 9분의 1 지분에 관하여 1980. 2. 10. 혹은 피고 2는 1995. 5. 10. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다. 우선, 원고와 피고 2 사이에서는 갑 제9호증(인증서)의 기재에 의하면 1995. 5. 10. 피고 2가 원고에게 이 사건 부동산에 관한 자신의 상속분을 원고에게 증여한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 피고 2는 원고에게 자신의 지분인 13분의 4{위 소외 2의 상속인은 원고(13분의 4), 동일가적 내의 여자인 피고 2(13분의 4), 혼인한 피고 3(13분의 1), 망 소외 4(13분의 4)인바, 원고는 위 소외 4의 사망으로 그의 상속분을 원고, 피고 2를, 피고 3이 각 상속분 비율로 상속했다고 주장하나, 민법 제1000조 제1항 제3호 소정의 피상속인의 형제자매는 피상속인의 부계방계혈족만을 의미하고 이성동복의 형제자매 관계에 있는 자는 이에 해당하지 않으므로 위 소외 4와 원고, 피고 2, 피고 3은 서로 이성동복의 형제, 남매간이므로 원고와 위 피고들이 위 망 소외 4를 상속하였음을 이유로 한(위 13분의 4 지분을 초과하는 부분에 해당하는) 원고의 주장은 이유 없다. 대법원 1975. 1. 14. 선고 74다1503 판결} 지분에 관하여 1995. 5. 10. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이고, 원고와 피고 3 사이에서는 그 주장의 증여 사실을 인정할 아무런 증거가 없어 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고는, 망 소외 2가 1979. 2. 25. 망 소외 1로부터 이 사건 부동산 및 그 지상 주택을 매수하였으며, 위 소외 1이 사망한 이후인 1981. 11. 19.에도 그 조카인 피고 1로부터 다시 이 사건 부동산 및 지상 주택을 매수하였으므로(혹은 같은 날 양도 약정을 하였으므로), 피고 1은 이 사건 부동산에 대하여 위 소외 2의 상속인인 원고 및 피고 2에게 각 9분의 4 지분에 관하여, 피고 3에게 9분의 1 지분에 관하여 각 1981. 11. 19. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있는바, 원고는 피고 1의 위 의무 중 원고의 상속지분에 관하여는 직접으로, 피로 피고 2, 피고 3의 각 상속지분에 관하여는 위 1980. 2. 10. 이 사건 부동산에 대한 상속지분 양도약정에 기하여( 피고 2에 대하여는 1995. 5. 10. 증여를 원인으로, 1980. 2. 10. 증여사실이 인정되지 않음은 위에서 본 바와 같음) 위 피고들을 대위하여 위 의무의 이행을 구한다. 나. 피고 3을 대위하여 구하는 부분에 대한 판단 채권자가 채무자의 제3자에 대한 권리를 소송상 대위하여 행사하는 채권자대위소송에 있어 채권자의 채무자에 대한 권리 즉 피보전권리의 존재가 채권자대위요건으로서 소송요건이라 할 것인데, 위에서 본 바와 같이 원고가 피고 3으로부터 이 사건 부동산에 대한 지분을 양도받았다고 인정할 증거가 없으므로, 결국 원고의 피고 3에 대한 권리 즉 피보전권리가 존재하지 않으므로 소송요건으로서의 대위요건이 없어 이 부분 소는 부적법하다. 다. 나머지 부분에 대한 판단 위 갑 제5호증의 1, 갑 제3호증(부동산매매계약서, 위 갑 제6호증의 5, 갑 제7호증의 15, 갑 제8호증의 5, 28과 동일), 갑 제4호증(영수증, 갑 제7호증의 16, 갑 제8호증의 6, 29와 동일), 갑 제7호증의 1(불기소사건기록표지), 2(사실과 이유), 6, 7, 갑 제8호증의 8, 9, 11, 47(각 피의자신문조서, 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외), 갑 제7호증의 8, 9, 17, 갑 제8호증의 8, 10, 13, 26, 33, 34, 35, 39, 40(각 진술조서), 갑 제8호증의 12(판결), 16(소장), 19(확정증명), 27(각서), 30(인감증명서), 38(확인서), 42(매매계약서, 갑 제8호증의 45와 동일), 44(감정서), 46(인감등록부)의 각 기재 및 원심증인 소외 13의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 망 소외 1은 그 소생이 없이 그 아내인 망 소외 12(호적상으로는 1981. 11. 28. 사망한 것으로 피고 1이 1981. 12. 24. 신고하였음)와 이 사건 부동산 지상의 방 2개짜리 주택(목조 아연판즙 평가건, 건평 11평 7홉 5작, 피고 1은 자신이 이 사건 부동산 및 위 주택을 위 소외 1에게 사주었다고 주장함)에서 살다가 위 소외 12가 1980.경 사망한 사실, 위 소외 12의 사망으로 고령(1908. 6. 11.생)인데다 팔·다리를 제대로 쓰지 못하여 대·소변도 가릴 수 없는 지경이 된 위 소외 1을 돌볼 사람이 없게 되자, 위 소외 1의 최근친이며 다방을 경영하던 피고 1은, 구두닦이를 하는 아들인 위 소외 4와 단둘이 사는 소외 2에게 위 주택의 방 1개를 쓰도록 하면서 위 소외 1을 돌보도록 부탁하여 위 소외 2가 1981. 1. 20.경부터 위 주택에 입주하여 거주하면서 위 소외 1이 사망한 1981. 10. 20.경까지 위 소외 1에게 밥 해주고 빨래를 해줌은 물론 그의 대·소변까지 받아내 주는 등 수발을 든 사실, 위 소외 1과 피고 1은 위 소외 1 생전에 위 병수발의 대가로 이 사건 부동산 및 위 주택을 위 소외 2에게 증여하기로 약정한 사실(이에 따라 위 소외 2는 이 사건 부동산에 관한 등기필증이나 위 소외 1의 인감도장 등을 실제로 건네받은 것으로 보인다), 위 소외 1의 사망 후 소외 2가 그 앞으로 소유권이전등기를 하려고 하자 피고 1이 소외 2를 찾아가 이 사건 부동산 및 위 주택이 자신의 소유인데 병수발의 대가만으로 이 사건 부동산 등을 넘겨줄 수 없으니 금 1,000,000원을 더 달라고 요구한 사실, 이에 위 소외 2는 1981. 11. 19. 피고 1에게 금 1,000,000원을 주었고, 피고 1은 위 소외 2가 작성하여 온 매도인 소외 1, 매수인 소외 2로 된 이 사건 부동산 등의 매매계약서의 매도인란 부근에 볼펜으로 서명을 한 후 그 옆에 자신의 인감도장을 날인한 사실(위 갑 제8호증의 42 기재에 의하면 매수인주소란 끝부분에 서명, 날인하였으나, 이 사건 사실관계로 보아 위 소외 1의 사망으로 실질적 소유자가 된 자신이 위 소외 2에게 이 사건 부동산 등을 양도함을 확약하는 의미로 작성함에 있어 무관심하게 매수인 주소란에 서명, 날인한 듯함), 위 소외 2는 1981. 12. 21. 위 소외 1 명의의 매도용 인감증명서까지 대리로 발급받고서 위 계약서와 등기권리증 등을 보관하고 있다가 소유권이전등기를 하지 못한 채(위 소외 2는 위 소외 1의 사망신고가 되는 바람에 소유권이전등기절차가 복잡하게 되었다고 생각한 나머지, 위 소외 1의 사망 전인 1979. 2. 25.자 매매계약서-갑 제3호증-를 작성하게 된 것이 아닌가 하는 의심이 든다) 몸져 누웠고, 병석에 누워 죽음을 예감한 위 소외 2는 나쁜 음주습벽이 있는 아들 소외 4를 신뢰하지 못하여 위 소유권이전등기에 관계된 문서들을 병간호하던 옆집에 사는 소외 김숙자에게 맡기고 2, 3일 후인 1983. 10. 15. 사망한 사실, 위 소외 2의 사망 후 소외 4가 위 집에 계속 거주하다가 1989. 12. 4.경 소외 15에게 위 주택을 월 차임 금 60,000원에 임대하였으며, 한편 피고 1은 위 소외 2에게 매매계약서를 작성해 준 이후 이 사건 부동산 및 주택에 와보지도 않았던 사실, 소외 4가 혼인도 못한 채 위와 같이 1990. 12. 31. 사망하였고{그의 호적에는 부(父)란이 공란으로 되어 있으며, 그의 사망으로 그의 호적에는 아무도 없게 되었다), 피고 1은 1990. 10. 25. 이미 사망한 위 소외 1을 상대로 이 사건 부동산을 위 소외 1로부터 1984. 9. 16. 매수하였다면서 위 소외 1의 주소를 자신의 아들집으로 기재하여 대전지방법원 서산지원에 90가단12955호로 소송을 제기해 1990. 12. 19. 의제자백에 의한 승소판결을 받고 위와 같이 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 듯한 위 갑 제7호증의 6, 7, 갑 제8호증의 8, 9, 11, 47의 각 일부 기재, 당심증인 소외 14, 소외 15의 일부 증언은 믿지 아니하고 달리 반증이 없다. 위 인정 사실에 의하면, 위 소외 1은 위 소외 2에게 이 사건 토지를 증여하였고, 피고 1은 위 소외 1의 사망 후인 1981. 11. 19. 상속인 중의 한 사람 혹은 이 사건 부동산의 사실상의 처분권자로서 이 사건 부동산을 위 소외 2에게 양도하기로 약정(위 소외 1의 증여를 확인하는 의미가 컸으므로 매도라기 보다는 양도 약정이라고 봄이 타당하다고 보여짐)하였다고 할 것이다. 따라서, 피고 1은 이 사건 부동산에 관하여 위 소외 2에게 1981. 11. 19. 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 위 소외 2의 이전등기청구권은 원고(13분의 4), 피고 2(13분의 4, 원심에서 13분의 4 지분을 초과한 9분의 4 지분이전등기청구가 전부 승소되어 항소심에서 피고, 피항소인이 될 수 없으나 편의상 피고 2라 한다 함은 위에서 본 바이다), 피고 3(13분의 1)에게 승계되었으므로, 결국 피고 1은 원고(및 피고 2)에게 이 사건 부동산 중 13분의 4 지분에 관하여 1981. 11. 19. 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.(원고와 피고 2 등이 위 소외 4의 재산상속인이 될 수 없어 상속분이 각 13분의 4임은 위에서 본 바와 같으므로 위 상속분을 초과하는 부분에 해당하는 원고의 주장은 이유 없다.) 4. 결 론 그렇다면, 원고의 피고 1에 대한 청구( 피고 3을 대위하여 청구하는 부분 제외)는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 피고 1에 대한 소 중 피고 3을 대위하여 청구하는 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 원판결은 부당하고, 원고의 피고 1에 대한 항소 및 피고 1의 각 항소는 일부 이유 있어, 이를 각 인용하고 각 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하고 원고의 피고 2에 대한 항소는 위에서 본 바와 같이 부적법하여 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조병직(재판장) 염기창 신봉철