망 소외 2의 상속인들이 망 소외 1의 상속인과 전득자들을 상대로 부동산 등기 이전을 청구함

【원고, 피항소인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 김인화) 【피고, 항소인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 강현중) 【원심판결】 수원지법 1994. 6. 14. 선고 93가단4645 판결 【주 문】 1. 피고들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다. 3. 원심판결 주문 제1항 중 당심 피고들에 대한 부분을 다음과 같이 경정한다. 원고들의 피고 3에 대한 주위적 청구를 기각한다. 【청구취지】피고 1에 대한 주위적 청구취지와 피고 3 및 피고 2에 대한 청구취지 : 별지목록 기재 부동산에 관하여, 피고 1은 피고 3에게 수원지방법원 안양등기소 1985. 4. 13. 접수 제31809호로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 3은 피고 2에게 같은 해 4. 12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 피고 2는 별지 상속지분 일람표 (1)항 기재의 소외인들에게 같은 일람표 (2)항 기재의 각 해당지분에 대하여 1940. 1. 12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라.(피고 3에 대하여는 원심에서는 예비적 청구취지였다. 원고들의 피고 3에 대한 원심에서의 주위적 청구는 청구기각되었으나 원고들이 부대항소를 한 후 그 주위적 청구를 당심에서 취하하고 원심 예비적 청구를 단순청구로 바꾸었다. 피고 1, 피고 2에 대한 청구는 원심에서 주위적 청구와 예비적 청구로 구분되어 주장되었으나 그에 불구하고 그 성질이 단일 소송물에 불과하므로 공격방법이 중첩된 것에 지나지 않은 것이다. 그와 같이 주위적 청구라고 원심에서 주장하였던 부분은 그 주장이 당심에서 철회되었다.) 당심에서 추가된 피고 1에 대한 예비적 청구취지 : 피고 1은 별지 상속지분 일람표 (1)항 기재의 소외인들에게 같은 일람표 (2)항 기재의 각 해당지분에 대하여 1988. 2. 23.자 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 【이 유】 1. 본안전 항변에 관한 판단 가. 먼저 피고들 소송대리인은 본안에 앞서 이 사건 소송은 보전될 채권자의 권리가 소멸되어 대위소송으로서 부적법하다고 주장한다. 즉, 이 사건 원고들은 원심 인낙피고(선정당사자)였던 소외 4 등 망 소외 3의 상속인들에 대한 소유권이전등기청구권이 있음을 대위의 근거로 하여 위 소외 4 등 상속인들이 피고 2에 대하여 가지고 있는 소유권이전등기청구권을 대위 행사하여 위 상속인들과 피고 2간의 소유권이전등기절차이행을 구하고, 다시 피고 2, 피고 3을 순차 대위하여 소유권이전등기 또는 그 말소를 구하고 있으나, 위 소외 4 등 상속인들이 피고 2에 대하여 가지고 있는 1940. 1. 12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 이미 시효소멸하였으므로 결국 보전될 채무자의 제3채무자에 대한 권리가 인정되지 아니하여 이 사건 소송 전체가 부적법함에 귀착된다는 것이다. 그러나, 뒤에서 자세히 보는 바와 같이 위 소외 4 등 상속인들이 피고 2에 대하여 가지고 있는 소유권이전등기청구권이 시효소멸한 것이 아니어서 채무자의 제3채무자에 대한 권리가 소멸한 것이 아니므로 위 본안전 항변은 달리 더 나아가 살펴 볼 필요없이 그 이유 없다. 나. 다음으로 피고들 소송대리인은, 원고들과 피고들 사이에 문제가 되고 있는 별지목록 기재 부동산에 대한 매매는 지금으로부터 50년 이상 경과한 과거의 사실로서 그토록 오래 전의 과거사가 쟁송의 대상이 된다는 것은 법적 안정성과 공평의 견지에서 용인될 수 없다 할 것이며, 또한 피고 측은 별지목록 기재 부동산에 대한 매매에 따른 동일한 분쟁으로 인하여 원고들 및 그의 선대인 소외 2로부터 1968. 경과 1990. 및 이 사건 소송까지 도합 3차례에 걸쳐 제소를 당하고 있는바, 동일한 분쟁을 3차례나 반복하여 제소한다는 것은 민사분쟁의 일회적 해결 원칙에 어긋남은 물론 소권의 남용으로서 원고들의 이 사건 소송은 신의칙에 위반되는 것으로서 부적법하다는 취지로 주장하나(피고들 소송대리인은 위 주장을 본안전 항변인지, 본안 항변인지 명확히 밝히고 있지 아니하지만 이를 본안전 항변으로 본다), 피고들 소송대리인 주장의 이러한 사유만으로서는 원고들이 제기한 이 사건 소송이 신의칙에 위반된다고 볼 수 없으므로 위 주장은 이유 없다. 2. 기초사실과 대위청구의 전제가 되는 청구에 관한 판단 이제, 본안에 나아가 기초사실 및 그에 따른 원고들의 피고들에 대한 대위청구의 전제로서의 청구가 되는 원고들의 위 소외 4 등 망 소외 3의 상속인들에 대한 청구와 위 소외 3의 상속인들의 피고 2에 대한 이전등기청구권에 관하여 먼저 살펴 본다. 가. 별지목록 기재 각 부동산으로 분할되기 전의 의왕시 ○○동(지번 생략) 임야 9단 8무보(이하, 이 사건 임야라 한다)에 관하여 1940. 5. 8. 망 소외 1 명의의 소유권보존등기가 경료된 다음 1967. 12. 19. 피고 2 앞으로 1957. 10. 9. 호주상속을 원인으로 한 소유권이전등기가, 같은 날 그 2분의 1 지분에 관하여 원심 공동피고였던 소외 5 앞으로 같은 달 15. 일부매매를 원인으로 한 소유권이전등기가, 이어서 1968. 2. 23. 피고 3 앞으로 같은 해 1. 20. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가, 이어서 1985. 4. 13. 피고 1 앞으로 같은 달 12. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 각 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 나. 한편, 갑 제4호증(매매계약서), 갑 제5호증의 1, 2(각 위임장), 갑 제6호증(등기권리증), 갑 제7호증(제적등본), 갑 제8, 9호증(각 호적등본), 갑 제10호증의 1, 2(각 주민등록표), 갑 제11호증(제적등본), 갑 제12호증의 1 내지 8(각 호적등본), 갑 제14호증(사서증서), 갑 제15호증(인증서), 갑 제16호증의 1 내지 3(각 판결, 다만 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외), 갑 제17호증의 10(등기부등본), 20, 23, 74(각 증인신문조서), 24 내지 30(각 사진), 38(검증조서), 40, 66, 85(각 감정서), 71(소장), 갑 제19호증(제적등본), 갑 제20호증의 2 내지 6, 갑 제23, 24호증(각 호적등본)의 각 기재와 원심증인 소외 4, 소외 6의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 위 갑 제16호증의 2, 3, 갑 제17호증의 17(답변서), 35, 48, 50, 75(각 증인신문조서), 67, 87, 90(각 준비서면), 을 제4호증(녹취록), 을 제9호증(상고이유에 대한 답변서)의 각 기재와 원심의 원심공동피고 소외 5에 대한 본인신문결과는 믿지 아니하고, 갑 제17호증의 60(회신), 을 제5호증의 1, 2(각 영수증), 을 제6호증의 1 내지 6(각 재산세납부증명원), 을 제8호증의 1 내지 4(각 신문기사)의 각 기재는 아래 인정에 방해되지 아니하며 달리 이를 뒤집을 만한 아무런 증거가 없다. (1) 이 사건 임야는 원래 망 소외 1의 소유로서 그의 위임에 따라 망 소외 2가 점유, 관리하여 왔는데 1940. 1. 12.경 위 소외 1은 위 소외 2의 입회하에 망 소외 3에게 이를 대금 1, 764원에 매도하였다.(위 매도사실은 뒤에서 보는 종전 재판의 결과 등에 의하여 움직일 수 없는 사실로 확정되었다고 하여도 전혀 과언이 아니다. 따라서 위 소외 1의 아들인 피고 2, 사위인 피고 3, 손자인 피고 1로서는 이미 오래 전에 매도되어 버린 이 사건 임야에 관하여 새롭게 권리를 주장할 위치에 있기 어렵다는 근본적인 약점이 이 사건 소송에서 고려되지 아니할 수 없다. 그에 따라 이 사건 임야를 둘러싼 법률상 분쟁의 초점은 이제 이 사건 임야에 대한 권리를 위 소외 3의 후손들이 갖느냐, 아니면 소외 3으로부터 다시 이를 매수하였다고 주장하는 위 소외 2의 후손들이 갖느냐 하는 문제로 옮겨졌다고 본다.) 그러나 매수인인 위 소외 3은 이 사건 임야에 관하여 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료하지 아니한 채 위 소외 1 명의로 된 등기권리증과 이전등기에 필요한 매매계약서 및 위임장을 교부받아 소지하고 있었고, 그 점유, 관리는 자신과 외사촌관계에 있는 위 소외 2에게 맡겨 위 소외 2가 이 사건 임야를 계속 점유하여 왔다. (2) 그 후 위 소외 3은 1945. 10. 10.경 이 사건 임야의 관리를 맡고 있던 위 소외 2에게 다시 이 사건 임야를 매도하였으나(위 소외 2의 이 사건 임야 매수사실이 인정될 수 있는지 여부는 이 사건 임야를 둘러 싼 분쟁의 기초를 이루고 있는 사회적 사실 가운데 본건 법률관계와 관련된 가장 중요한 쟁점 중에 하나이기 때문에 그에 관하여 좀더 언급한다. 결론부터 말하자면 당원은 위 소외 2가 매수하였다고 보는 것이 보다 진실에 가깝다고 본다. 이 사건 분쟁과 사회적 기초사실이 동일한 소송이었던 서울고등법원 91나48715, 48722 사건의 담당 재판부는 위 소외 1이 위 소외 3에게 매도한 사실은 이를 인정하면서도 위 소외 3이 위 소외 2에게 매도한 사실은 인정할 수 없는 쪽으로 보고 판결하였으나 당원은 이에 의문을 갖는다. 위 고등법원 재판부는 위 소외 2가 이 사건 임야를 적법히 취득하였다는 추정은 번복되었다고 하면서 9가지의 장황한 간접사실 등을 그 근거로 열거하고 있으나, 그것들 가운데 어떤 근거는 별로 상관이 없는 간접사실에 불과하거나 오히려 위 소외 2의 매수사실을 인정하기에 유리한 쪽으로 작용될 소지가 있으며 나머지도 상식에 입각한 반론이 얼마든지 가능한 것들이라는 생각이 강하게 든다. 당원은 그와 같은 미시적인 간접사실들 보다는 위 매수사실의 인정 여부에 관하여 보다 중요하다고 생각되는 좀더 거시적인 속성을 갖는 다음과 같은 기록상 인정되는 사실, 즉, ① 위 소외 1의 위 소외 3에 대한 매도사실은 전번 소송에 의하여 의문의 여지가 거의 없는 객관적 사실로 확정되었다. ② 위 소외 1로부터 이 사건 임야를 매수한 위 소외 3의 상속인들은 이 사건 임야에 대한 위 소외 2측의 완전한 권리를 인정함에 있어 전혀 이의가 없고 이 사건 소송 계속중에는 뒤에서 보는 바와 같이 원고들의 자신들에 대한 청구를 인낙하였다. ③ 위 소외 1은 사후에 자신의 선산이었던 이 사건 임야에 묻히지 못하고 경기 시흥군 의왕면 ○○리 소재 공동묘지에 묻혔으나 위 소외 2는 그 반대로 사후에 이 사건 임야에 묻혔을 뿐만 아니라 생전에 위 ○○리 공동묘지에 있던 자기의 조부의 묘를 이 사건 임야로 이장하였고 그 후 숙부 소외 7, 동생 소외 8, 사촌동생 소외 9 등이 사망하자 이 사건 임야에 이들의 묘를 설치하였다. ④ 위 소외 2가 이 사건 임야를 매수하였다고 주장하는 시점 이후에 동 임야를 소유자로서 관리함에 있어서 위 소외 2는 이 사건 피고들로부터는 물론 위 소외 3 또는 그 후손들로부터 별다른 간섭을 받은 바도 없고 인도요청을 받거나 하는 등 법적 요구를 당한 사실도 없다. ⑤ 뿐만 아니라 위 소외 2는 앞에서 본 위 소외 1 명의의 등기권리증과 매매계약서 및 위임장을 위 소외 3으로부터 인도받아 계속 보관하여 왔고 지금도 그의 상속인들인 원고들이 이를 보관하고 있으며 위 소외 2 사후 그 상속인들이 이 사건 임야를 계속 관리하여 왔다는 등의 사실에 주목한다. 이와 같은 이유로 당원은 위 소외 2가 매수하였다고 보는 것이 그 반대 보다는 진실에 접근하고 있다고 보는 것이다), 위 소외 2 역시 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료하지 아니하고 위 소외 1의 등기권리증, 매매계약서, 위임장 등을 교부받아 소지한 채 이를 점유하여 오다가 뒤에서 보는 바와 같이 사망하였다. (3) 한편, 위 소외 1은 1957. 10. 9. 에 사망하여 피고 2가 위 소외 1의 재산을 호주상속인으로서 단독상속하고, 위 소외 3은 1970. 12. 6.에 사망하여 소외(인낙전 피고) 10(유처), 소외 4(장남), 소외 11(아들), 소외 12(아들), 소외 13(아들), 소외 14(아들), 소외 15(아들), 소외 16(재가녀), 소외 17(출가녀) 이하 위 소외 3의 공동상속인들을 소외인들이라 한다. 이들은 원심에서 피고였거나 선정자였는데 원고들의 자신들에 대한 위 1945. 10. 10. 매매를 원인으로 한 주위적 청구와 1965. 10. 10.자 시효취득을 원인으로 한 1차 예비적 청구 및 1993. 1. 15. 증여를 원인으로 한 2차 예비적 청구를 인낙하였다)이 위 소외 3의 재산을 공동으로 상속하였는데 이 사건 소송이 계속중이던 1993. 4. 21. 위 소외 10 역시 사망하여 위 소외 4(동인은 위 소외 10과 계모자관계로서 상속이 이루어지지 아니한다)를 제외한 나머지 소외인들이 다시 그녀의 재산을 공동으로 상속하여 그 상속지분이 별지 상속지분일람표 (2)항 기재와 같이 변경되었고, 위 소외 2도 1972. 9. 1.에 사망하여 원고들과 소외 18이 위 소외 2의 재산을 공동으로 상속하였는데 이 사건 소송이 계속중이던 1993. 6. 14. 위 소외 18도 사망하여 원고 1을 제외한 나머지 원고들이 그녀의 재산을 공동으로 상속하였다. 다. 그렇다면, 특별한 사정이 없는 한 위 소외 1의 단독상속인인 피고 2는 위 소외 3의 공동상속인인 소외인들에게 이 사건 임야에 관하여 1940. 1. 12.자 매매(이하, 이 사건 제1매매라 한다)를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하여야 할 의무가 있고, 소외인들은 위 소외 2의 공동상속인들인 원고들에게 1945. 10. 10.자 매매(이하, 이 사건 제2매매라 한다)를 원인으로 한(위 제2매매가 아니라도 최소한 위 공동상속인들이 원심에서 자인한 바 있는 원고들에 대한 1993. 1. 15. 증여를 원인으로 한) 소유권이전등기절차를 이행하여야 할 의무가 있다 할 것이다. 라. 이에 대하여 피고들은 다음과 같이 주장한다. (1) 먼저 피고들은, 원고들이 이 사건 소송 전인 1990.경 이 사건 피고 등을 상대로 제기한 이 사건 임야에 관하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 등 청구사건에 대하여 항소심인 서울고등법원 91나48715,48722(병합) 사건의 담당 재판부는 위 소외 1이 위 소외 3에게 이 사건 임야를 매도한 사실은 인정할 수 있으나 위 소외 3이 위 소외 2에게 이를 매도한 사실은 인정할 수 없다고 판시하였고 그 사건은 상고기각으로 확정되었는바, 일반적으로 전소에서의 소송물에 관한 판단이나 판결이유 중에 중요한 사실인정 내지 권리관계에 관한 법률 판단은 후소의 판단에 대하여도 사실상의 증명적 효과, 즉 증명효를 갖는다고 보아야 할 것인바, 이 사건의 경우 전소의 항소심에서 중요한 쟁점으로 부각되어 다투어지다가 배척되어진 "위 소외 3으로부터의 위 소외 2의 이 사건 임야의 매수사실"을 새롭고 유력한 증거가 없이 이와 달리 인정하는 것은 위법하거나 부당한 것이라고 주장한다.(이는 법률상의 주장으로 보이나, 중요쟁점에 관한 것이므로 여기에서 언급한다.) 그러므로 살피건대, 갑 제13호증(증여증서), 위 갑 제16호증의 1 내지 3(각 판결)의 각 기재에 의하면 위 소외 3의 상속인들인 소외인들(위 소외 10 포함)은 전 소송에서 1992. 12. 22. 상고기각으로 원고 패소판결이 확정되자 그렇다고 하더라도 자신들은 위 소외 3이 원고들의 피상속인인 위 소외 2에게 이 사건 임야를 매도한 것은 진실이므로 이 사건 임야를 원고들에게 새롭게 증여한다는 의사표시를 한 후 그 증여증서를 작성하여 원고들에게 교부한 사실을 인정할 수 있고, 나아가 이 사건 소송 계속중인 1993. 3. 30. 이 사건 임야에 관한 원고들의 1945. 10. 10.자 매매를 원인으로 한 주위적 청구와 1965. 10. 10.자 시효취득을 원인으로 한 1차 예비적 청구 및 1993. 1. 15. 증여를 원인으로 한 2차 예비적 청구의 소유권이전등기청구를 인낙하였으며(이들의 청구 인낙 효과는 필요적 공동소송관계에 있지 아니한 피고들에게는 그 효력이 미치지 아니하지만 심증 형성의 한 방법으로는 사용할 수 있는 것이다), 이러한 새로운 사정과 앞에서 본 바와 같은 이유로 위 소외 2의 매수사실을 인정하는 것이 보다 진실에 접근할 가능성이 크다는 점 및 전소 및 이 사건 소송에서 제출된 각종의 증거들을 종합하여 판단하여 보면 확정된 전소의 판결의 사실인정과는 다른 사실을 인정하는 것이 가능하다고 보여지는바, 이와 같은 사정 하에서 그와 같이 사실인정을 하는 것이 피고들의 주장과 같이 위법하거나 부당하다고는 보여지지 아니하므로 피고들의 위 주장은 과연 증명효가 명백히 인정되는 것인지 여부에 관한 논쟁을 차치하더라도 달리 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 그 이유 없다. (2) 다음으로 피고들은, 설사 위 소외 1이 위 소외 3에게, 위 소외 3이 위 소외 2에게 이 사건 임야를 순차적으로 매도하였다고 하더라도 위 소외 3의 소유권이전등기청구권은 다음과 같은 이유로 이미 소멸시효가 완성되었다고 항변한다.(피고들 대리인은 위 주장을 본안전 항변으로도 주장하였으나, 본안에 대한 항변으로 주장된 부분도 있어 여기에서 함께 자세히 판단하기로 한다.) ① 먼저 피고들은, 위 소외 3이 위 소외 1에 대하여 이 사건 임야에 관하여 이 사건 제1매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가진다 하더라도 위 소유권이전등기청구권도 채권적 청구권으로서 매수인인 위 소외 3이 '그 목적물을 인도받아 사용, 수익하는 경우'가 아니면 소멸시효에 걸린다 할 것인데, 위 소외 3이 1945. 10. 10. 이 사건 임야를 위 소외 2에게 매도하고 인도함으로써 그 점유를 상실하였음은 원고들 스스로 인정하는 바이므로 위 일자로부터 10년이 경과한 1955. 10. 10.경 아니면 민법 부칙 제10조에 따라 위 소외 3이 1965. 12. 31. 까지 동인 명의의 소유권이전등기를 경료하지 않음으로써 구민법에 따라 취득한 소유권을 상실하고 소유권이전등기청구권만을 보유한 때로부터 10년이 경과한 1975. 12. 31.에 이르러 그 소멸시효가 완성되어 위 소유권이전등기청구권은 소멸하였다고 주장한다. ② 다음으로 피고들은, 그렇지 않다 하더라도 '위 목적물의 인도'라 함은 현실적으로 점유가 이전되는 '현실인도'에 한하여야 하고 외부에서 점유의 변동을 알기 어려운 반환청구권의 양도, 점유개정 등에 의한 인도는 이에 포함되지 아니한다 할 것인데 위 소외 1과 위 소외 3 사이의 이 사건 제1매매에 따른 인도는 위 소외 2의 직접점유를 매개로 한 반환청구권의 양도방식에 의한 것이므로 이 사건 제1매매가 있었던 1940. 1. 12.부터 10년이 경과한 1950. 1. 12.경 위 소유권이전등기청구권은 시효로 소멸하였다고 주장한다. ③ 판 단 그러므로 살피건대, 원칙적으로 부동산매매로 인한 소유권이전등기청구권도 물권변동에 있어서 형식주의를 채택하고 있는 우리 법제하에서는 채권적 청구권으로서 소멸시효의 대상이 된다고 할 것이지만 부동산매수인이 그 목적물을 인도받아 이를 사용, 수익하고 있는 경우에는 그 매수인을 권리 위에 잠자고 있는 자로 볼 수 없고 증거보전의 어려움도 없으므로 만일 이러한 경우의 등기청구권도 다른 일반 채권과 동일하게 소멸시효에 걸린다고 본다면 매도인의 등기이전의무가 소멸되는 데 그치지 아니하고 더 나아가 매도하여 기히 매수인에게 인도까지 완료된 매매목적물이 매도인에게 환원되어야 하는 결과가 되어 비록 그 책임이 매수인의 등기청구권행사의 태만에 있다고는 할지라도 심히 불합리하다고 아니할 수 없는데다가 시효제도의 인정근거, 즉, 시효는 법적 안정성을 위한 것인데 부동산의 매수인이 목적물을 인도받아 사용하고 있는 경우에는 점유자가 어느 정도 공시를 하고 있으므로 이러한 사실상태에 기하여 진실과 다른 법률관계가 형성되어 누적될 가능성이 적고 오랫동안 점유하여 오면서 사용, 수익하고 있다는 현실적 상태가 집적되어 있으므로 그러한 쌓여진 현상이 존중되어야 한다는 근거에 기본적으로 반한다고 할 것인바, 이와 같은 취지에서 살펴보면 목적물의 인도를 굳이 현실인도에 국한하는 것으로 한정하여 해석할 필요는 없을 것이고 일단 매도인으로부터 매수인에게로 인도가 이루어진 이상 그 이후 어떠한 사정으로 그 점유가 매도인에게로 환원되는 등의 특별한 사정이 없는 이상 매수인이 매도인으로부터 반환청구권의 양도나 점유개정 등에 의한 인도를 받았다고 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니고(이 경우 현실적인 점유의 변동이 없어 증거보전의 어려움이 있을 수 있겠으나 목적물의 인도와 그에 따른 사용, 수익 등의 권리행사가 있는 이상 현실인도와 달리 볼 것은 아니다), 또한 매수인이 이를 직접 또는 간접으로 사용, 수익하다가 타에 처분하여 매수인이 점유를 하지 아니하는 경우라고 하더라도(목적물의 처분을 일종의 사용, 수익의 한 발현으로 볼 수 있을 것이다) 그 경우 매수인 및 전전매수인의 보호필요성에는 하등의 변화가 있다고 할 수 없으며(이렇게 해석하지 아니하면 '갑'으로부터 '을', '병'을 거쳐 순차 '정'에게 매도하여 '정'이 현재 목적물을 점유하고 있는 경우 10년이 경과된 후에는 위 '정'은 현재 점유를 계속하고 있음에도 '병', '을'을 각 대위하여 '갑'에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 없다는 부당한 결과가 된다. 이 사건의 경우 제2매매가 인정되지 아니한다면 매수인이 사용, 수익하다가 타에 처분한 경우에 있어서의 소멸시효 문제는 발생하지 않는다. 즉, 위 소외 3이 소외 2에게 매도한 사실이 인정되지 아니한다면, 여전히 소외 3이나 그 상속인들이 소외 2나 그 상속인들을 통하여 점유를 계속한 것으로 되기 때문에 처분으로 인한 점유상실과 시효문제가 발생하지 않게 되는 것이다. 이 경우 현실점유의 경우에만 한정하여 시효소멸되지 않는 것인지에 대한 문제는 남아 있으나, 당원은 현실점유에 한정하는 입장을 취하지 아니하기로 한다), 이러한 필요성은 현행 민법 시행 이전의 법률행위로 인한 부동산소유권이전등기청구권이라고 하여 달라지는 것이 아니므로 부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받은 경우에는 이전등기청구권이 민법 부칙 제10조의 기간이 경과한 1966. 1. 1.부터의 10년 소멸시효에도 걸리지 아니하고 여기에 있어서의 인도 역시 현실의 인도에 한하지 아니함은 물론 전전매도가 있는 경우라도 점유가 연속적으로 승계된 것이라면 그러한 경우까지를 포함한다고 해석하지 아니할 수 없으므로 이와 다른 견지에서 위 소외 3이 이 사건 임야를 계속적으로 점유하지 아니하였다거나 현실인도가 아닌 반환청구권의 양도방식에 의하여 인도받았다는 점 또는 순차매도의 경우에 있어서 원매수인 이후의 매수인에게는 점유의 계속 여부에 불구하고 이전등기청구권이 시효소멸되어야 한다는 견해 등에 근거하여 위 소유권이전등기청구권이 소멸하였다는 취지의 피고들의 위 주장은 모두 이유 없다. 3. 원고들의 피고 1에 대한 주위적 청구 및 피고 2, 피고 3에 대한 청구에 관한 판단 나아가, 이제 이 사건 당사자들에 대한 청구에 관하여 본다. 가. 앞서 본 각 증거에 갑 제17호증의 35, 48, 75(각 증인신문조서), 을 제3호증의 1, 2(각 등기권리증)의 각 기재와 원심의 원심공동피고 소외 5에 대한 본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하면(갑 제17호증의 35, 48, 75의 각 기재와 원심의 위 소외 5에 대한 본인신문결과 중 앞서 믿지 아니하는 부분 제외), 다음의 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. (1) 이 사건 임야는 원래 위 소외 1의 소유로서 동인은 그 지상에 설치된 자신의 조부모 합장묘 1기와 부모의 합장묘 1기 등 묘소들의 관리를 위 소외 2에게 맡겨 왔는데 앞서 본 바와 같이 위 소외 1은 위 소외 3에게 이를 매도하였고 위 소외 3은 이를 다시 위 소외 2에게 매도함에 따라 위 소외 2는 그 일부를 밭으로 개간하여 경작하고 원래 앞에서 본 ○○리 소재 공동묘지에 설치되어 있던 자신의 조부 소외 19의 분묘를 그곳으로 이장하였으며 숙부 소외 7, 동생 소외 8, 사촌동생 소외 9 등이 사망한 후에는 그들의 분묘를 그 곳에 설치하였을 뿐만 아니라 자신도 사망한 후 그 곳에 묻혔음에 반하여 위 소외 1은 사망한 후 선산인 그 곳에 묻히지 못하고 위 ○○리 소재 공동묘지에 매장되었다. (2) 위 소외 1과 위 소외 2는, 위 소외 2가 이 사건 임야의 관리인으로서 위 소외 1과 위 소외 3과의 위 매매계약을 위 소외 2가 소개하고 입회까지 할 정도로 가까운 사이이어서 위 소외 2는 위 각 매매에 따른 이전등기를 미룬 채(1960년대 이후의 급속한 사회환경 변화 이전에 우리 나라 시골에 있어 부동산매매의 경우 권리증을 양도받고 등기는 미필인 채로 매수부동산을 사용, 수익하는 경우가 꽤 많았다는 법사회학적 환경도 등기미필의 원인 가운데 하나가 되었을 것으로 본다) 위 소외 1 명의의 등기권리증, 매매계약서, 위임장 등 서류만을 소지하고 있다가 위 소외 1이 사망하고 이 사건 임야에 관하여 피고 2가 상속등기를 마치자 1967. 말경 수차에 걸쳐 그에게 소유권이전등기를 구두로 요청하였지만 피고 2가 이에 응하지 아니하면서 1968. 1.경 그의 매부인 피고 3에게 이 사건 임야를 대금 4, 200, 000원에 매도하고 소외 5의 동의를 받아 자신 및 소외 5 명의의 위 각 등기를 피고 3 앞으로 이전하므로 위 소외 2는 하는 수 없이 1968. 3. 14. 피고 2, 소외 5, 피고 3 등을 상대로 소유권이전등기청구 등의 소를 제기하였다. (3) 그러나, 그 당시 이 사건 임야의 소유권이전등기는 이미 피고 3 앞으로 넘어간 이후라서 법률에 문외한으로서 직접 소송을 수행하던 별반 아는 게 없는 일개 촌부였던 위 소외 2는 당시 재판장의 피고 3에 대한 청구권원의 석명요구에 법률지식 미비로 인하여 적절한 대응을 하지 못하는 등 애로가 있는데다가 현실적인 임야 점유에 별 지장을 받고 있지 아니하는 상태였으므로 위 소를 곧바로 취하하였고 그 후 1972. 경 사망하였으나, 사망 당시까지 임야의 관리에 관하여 피고 등으로부터 지시, 관리를 받거나 방해받은 바가 일체 없었다. (4) 그 후 피고 2는 1985. 4. 12. 피고 3으로부터 이 사건 임야를 다시 대금 5, 000, 000원에 재매수하여 당시까지 같은 집에서 살던 외아들인 피고 1에게 증여하여 줄 생각으로 피고 3의 협조를 받아 피고 3으로부터 직접 피고 1 앞으로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다.(따라서 피고 1 명의의 소유권이전등기는 등기원인인 피고 3의 증여행위가 존재하지 아니하여 그 점에서는 무효라 할 것이나, 실체적 권리관계가 당사자들의 의사에 부합하여 결국 유효로 된다. 이 점에서 원인 결여를 이유로 한 원고들의 무효주장은 그 이유 없다.) (5) 한편, 피고들은 현재까지 매년 수 차례씩 위 소외 1의 선대 묘에 대한 성묘를 위하여 이 사건 임야에 다녀 갔다. 나. 그렇다면, 위 소외 1의 사망 당시 호주상속인으로서 상주역할을 하였던 피고 2로서는 조부모 등이 모셔져 있는 이 사건 임야에 선친을 모시지 못하였고 비록 나중에 취하되었지만 소제기까지 당하여 소유권이전등기의 독촉을 받았으므로 이 사건 임야가 이미 타에 처분되었다는 정을 알았다고 추단되고 그 후 자신이 이 사건 임야를 재매수하여 그에 따른 등기를 경료하지 아니하고 동거하는 성년의 외아들로서 매년 성묘 등을 위하여 이 사건 임야에 가보아 그 내력을 잘 알고 있다고 보여지는 피고 1(피고 1은 위 소외 1의 장손이므로 어떠한 경로로든 위 소외 1의 처분행위를 전해 들었을 것으로 보여진다)에게 이를 증여하여 피고 1이 이를 증여받은 것이므로 비록 그들 사이에는 증여 및 수증의 의사가 있었다 하더라도 피고 1로서는 결국 아버지인 피고 2의 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기 의무위배행위에 적극가담한 것으로 밖에 볼 수 없다 할 것이므로 피고 2와 피고 1 사이의 1985. 4. 12.자 증여는 반사회적 법률행위에 해당되어 무효라고 할 것이다.(피고들은, 피고 2가 원고들의 주장과 같이 이미 부친인 위 소외 1의 이 사건 임야의 처분행위를 알면서도 소유권이전등기의무를 면탈하기 위하여 자신의 아들인 피고 1에게 증여하였다고 하더라도 피고 1로서는 이와 같이 이미 이 사건 임야가 처분되었다는 것을 알지 못하였으며 설사 그것을 알고 있었다 하더라도 피고 2의 증여행위에 관하여 주도 내지는 적극 관여함이 없이 단지 수증을 받은 것에 불과하여 반사회적 법률행위에 적극 가담한 경우가 아니어서 피고 1에게는 불법성이 존재하지 아니한다고 주장하나, 앞서 본 여러 사정에 비추어 보면 피고 1로서도 이 사건 임야가 처분된 것을 이미 알고 있었다고 보여지며 그러한 상태에서 부자관계에 있는 피고 2로부터 이를 증여받은 이상 타인 간의 이중매매와는 달리 불법성이 인정되는 반사회적 법률행위에 적극 가담한 경우라고 보아야 할 것이다.) 한편, 소외인들로서는 비록 소유권이전등기의무자인 피고 2로부터 피고 3에게 소유권이전등기가 경료되어 피고 3에 대하여는 위 소유권이전등기청구권을 주장할 수 없다고 하더라도 그로부터 피고 2가 다시 이 사건 임야를 매수하여 그 소유권을 회복할 수 있는 지위에 있게 된 이상 피고 2에 대하여는 계속하여 위 소유권이전등기청구권을 주장할 수 있다 할 것이고, 따라서 소외인들에 대한 이 사건 제2매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 상속으로 포괄승계한 원고들은 그 청구권을 기초로 하여 소외인들을 대위하여 피고 2에게 이 사건 제1매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을, 피고 3으로부터 이 사건 임야를 재매수하여 소유권이전청구권을 취득함으로써 소유권을 회복할 수 있는 지위에 있게 된 피고 2를 순차로 대위하여 피고 3에게 1985. 4. 12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행과 다시 피고 3을 대위하여 피고 1에게 1985. 4. 12. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이다. 다. 이에 대하여 피고들은, 가사 피고 1 명의의 위 등기가 반사회적 법률행위에 기한 것으로서 무효라고 하더라도 위 행위는 민법 제746조 소정의 불법원인급여에 다름아니고 그 경우 불법의 원인으로 급여를 한 자는 불법원인이 수익자에게만 있는 경우가 아닌 한 그 이익의 반환을 구할 수 없다 할 것인데 급여를 한 자인 피고 2에게는 앞서 본 바와 같은 불법이 있어 수익자에 해당하는 피고 1에게 불법을 원인으로 한 이익의 반환을 구할 수 없는 이상 급여자인 피고 2로서는 위 증여가 무효라고 하더라도 이 사건 등기의 말소를 구할 수 있는 위치에 있지 아니하고 원고들 또한 피대위자가 청구할 수 없는 권리를 대위하여 행사할 수는 없는 것이므로 원고들의 청구는 허용되어서는 아니된다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 피고 1 명의의 이전등기는 본래 피고 2가 피고 3으로부터 이 사건 임야를 매수한 후 자기 앞으로 이전등기를 하지 아니하고 아들인 피고 1에게 이를 증여하여 피고 3의 협조 아래 피고 3으로부터 곧바로 피고 1 앞으로 증여를 원인으로 하여 경료된 것이므로 피고 3이 무슨 급여를 피고 1에게 제공한 것이 아니고, 견해를 달리하여 급여를 제공한 것으로 본다 하더라도 그와 같은 형식을 거쳐 이전등기를 하는데 피고 3이 협조를 하였다고 하여 피고 3에게 불법원인급여에 있어 그 어떤 불법이 있었다고 하기 어려우며, 피고 2와 피고 1 사이의 증여에 중점두어 보는 입장에 선다 하더라도 두 사람 사이의 증여 자체는 그 어떤 불법을 구성하는 것이 아니라 할 것이고, 가사 피고 2와 피고 1 사이의 증여가 반사회적 법률행위로서 민법 제746조 소정의 불법원인급여에 해당한다고 하더라도 민법 제746조의 취지는 불법성 있는 자의 구제를 거부함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려는 정책적 고려에 있다 할 것인바, 이 사건과 같이 불법원인급여자의 채권자가 대위권을 행사하는 경우에는 급여자에게 그 이익을 귀속시키려는 것이 아니고 궁극적으로는 채권자의 피보전채권을 보전하기 위한 것이므로 급여자의 불법을 대위권을 행사하는 채권자의 불법과 동일시할 수 없는 자신의 불법을 스스로 주장하여 법의 보호를 요구하는 것도 아니며, 이 경우에 불법원인이 있는 수익자보다는 아무런 불법이 없는 채권자의 이익을 보호하는 것이 우리의 법감정에 부합하다는 점, 또한 이렇게 해석하지 아니할 경우 아무런 불법이 없는 채권자가 급여자의 불법을 이유로 자신의 이익을 보호받을 수 없다는 점 등을 고려할 때 채권자 대위권을 행사하여 불법적으로 경료된 등기의 말소를 구하는 이 사건에서는 급여자가 자신의 불법을 이유로 그 청구를 거절할 사유가 되지 아니한다 할 것이므로 결국 위 항변은 이유 없어 받아들이지 아니한다. 4. 결 론 그렇다면, 원고들의 피고 1에 대한 당심에서의 주위적 청구(원심에서는 주위적 청구와 예비적 청구로의 구별되어 주장되었음에도 불구하고 단순청구였던 그 청구)와 피고 2에 대한 청구(원심에서 역시 같이 구별주장되었던 단순청구) 및 피고 3에 대한 청구(원심에서는 예비적 청구였으나 당심에서 단순청구로 변경된 청구)는 모두 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 원심은 그 부분 청구에 관하여 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 이에 대한 피고들의 항소는 이유 없어 이를 기각하고 항소비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하며 원심 당시 피고 1, 피고 2에 대한 청구는 주위적 청구와 예비적 청구가 구분되어 주장되기는 하였으나 이것들은 공격방법이 중첩된 것에 불과한 것이었으므로 원심이 비록 위 주위적 청구부분의 주장을 배척하고 예비적 청구부분의 주장을 받아들여 청구를 인용하였더라도 주문에 피고, 피고 1, 피고 2에 대한 주위적 청구를 기각한다는 표시를 하지 아니할 일임에도 마치 주위적 청구가 기각되고 예비적 청구가 인용되는 것처럼 잘못 표시하였으므로 이를 주문 제3항과 같이 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 손용근(재판장) 유숙옥 신일수