원고가 OO지역 임야에 대해 피고 2명의 소유권보존등기와 피고 1명의 소유권이전등기 말소를 청구함

【원고, 항소인】 【피고, 피항소인】 【제1심판결】 춘천지방법원 2010. 10. 7. 선고 2010가단364 판결 【변론종결】2011. 11. 18. 【주 문】 1. 제1심 판결 중피고 2(대법원 판결의 원심 공동피고)에 대한 부분을 취소한다. 2.피고 2는 원고들에게 강원 양구군 남면 가오작리 산(지번 생략) 임야 111,409㎡에 관하여 춘천지방법원 양구등기소 1990. 7. 13. 접수 제3925호로 마친 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라. 3. 원고들의피고 1에 대한 항소를 모두 기각한다. 4. 원고들과피고 2 사이의 소송총비용은피고 2가 부담하고, 원고들과피고 1 사이의 항소비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 주문 제2항 및피고 1은 원고들에게 강원 양구군 남면 가오작리 산(지번 생략) 임야 111,409㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 관하여 춘천지방법원 양구등기소 1990. 7. 13. 접수 제3926호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 【이 유】1. 기초사실 다음 사실은 원고들과피고 1 사이에서는 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증, 갑 제6호증의 1 내지 3의 각 기재, 당심 법원의 양구군수에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 원고들과피고 2 사이에서는민사소송법 제150조에 의하여 위 피고가 이를 자백한 것으로 본다. 가. 이 사건 임야에 관하여는, 6·25 전쟁 중 지적공부가 멸실되었다가 1965. 12. 10. 지적이 복구(소유자 미복구)되었고, 1990. 7. 13. 주문 기재와 같이 ‘구 수복지역 내 소유자 미복구토지의 복구등록과 보존등기 등에 관한 특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1991. 12. 31. 실효, 이하 ’특별조치법‘이라 한다)’에 기하여피고 2 명의의 소유권보존등기가 경료되었다가, 같은 날 청구취지 기재와 같이피고 1 명의로 1990. 7. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다. 나. 한편, 구 조선임야조사령{대정 7년(1918년) 5. 1. 제령 제5호, 이하 ‘임야조사령’이라 한다}에 의하여 작성된 임야원도의 이 사건 임야의 지번 옆에는 괄호를 붙이지 아니한 채 ‘소외 1(대법원 판결의 소외인) 종중(한자 생략 宗中)’이라고 기재되어 있고, 이 사건 임야에 관한 임야조사부는 존재하지 아니한다. 2.피고 2에 대한 청구에 관한 판단 원고들은, 이 사건 임야는 원고들의 선대인소외 1의 소유였는데,소외 1의 사망으로 그 장남인소외 2가 이를 상속하였다가소외 2의 사망으로 원고들이 이를 상속하였음에도피고 2가 아무런 권원 없이 허위의 보증서에 기하여 특별조치법에 의하여 소유권보존등기를 경료하였으므로 위 피고는 원고들에게 위와 같이 원인없이 경료된 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장하는바,민사소송법 제150조에 의하여피고 2는 이를 자백한 것으로 본다. 3.피고 1에 대한 청구에 관한 판단 가. 원고들의 주장 이 사건 임야는 원고들의 선대인소외 1의 소유였는데, 1951. 5. 10.소외 1의 사망으로 그 장남인소외 2가 이를 단독상속 하였다가 1973. 12. 28.소외 2의 사망으로 원고들이 이 사건 임야를 공동상속 하였음에도,피고 2가 아무런 권원 없이 허위의 보증서에 기하여 특별조치법에 의하여 소유권보존등기를 경료하였는바 이는 원인없이 경료된 무효의 등기이고, 이에 터잡아 경료된피고 1 명의의 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기이므로,피고 1은 원고들에게 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 가사 이 사건 임야가소외 1의 소유가 아니라고 하더라도, 이 사건 임야는소외 1이 종원으로 있는 종중의 소유로서 위 종중이소외 1에게 그 소유명의를 신탁한 것인바,피고 1은소외 1,2를 거쳐 이 사건 임야에 대한 명의수탁자의 지위를 승계한 원고들에게 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 나. 판단 (1) 관계법령 임야조사령 제3조 제1항은 “임야의 소유자는 도장관이 정하는 기간 내에 씨명 또는 명칭, 주소 및 임야의 소재와 지적을 부윤 또는 면장에게 신고하여야 한다”,같은 조 제2항은 “국유임야에 대하여 조선총독이 정하는 연고를 가진 자는 전항의 규정에 준하여 신고하여야 하고, 이 경우에는 그 연고도 신고하여야 한다”고 규정하고,제4조 제1항은 “부윤 또는 면장은 조선총독이 정하는 바에 의하여 임야의 조사 및 측량을 행하여 임야조사서 및 도면을 조제하고 전조의 규정에 의한 신고서 및 통지서를 첨부하여 도장관에게 제출하여야 한다”고 규정하고 있으며, 임야조사령 시행수속{대정 7년(1918년) 11. 26. 조선총독부 훈령 제59호, 이하 ‘시행수속’이라 한다} 제21조는 “조사하여야 할 임야에 대하여는 1필마다 다음 각 호의 사항을 조사하여 제2호 양식의 임야조사야장에 이를 기재하여야 한다”고 규정하면서, 제1호 ‘임야의 소재’, 제2호 ‘지목’, 제3호 ‘등급’, 제4호 ‘임상’, 제5호 ‘권리 또는 연고의 관계’, 제6호 ‘소유자 또는 국유임야의 연고자의 씨명, 명칭 및 주소’, 제7호 ‘전호 이외에 참고가 될 사항’을 각 열거 규정하고 있으며, 제28조는 “소유권 또는 연고의 유무에 관하여 의문이 있는 때에는 제3호 양식에 의하여 조서를 작성하여야 한다, 전항의 조서에는 신고서 또는 통지서의 원본, 임야조사야장, 원도사, 증거서류의 등본 또는 원본, 신고자의 진술서, 증인 참고인의 진술 및 총대의 의견청취서 기타 관계서류를 첨부하여야 한다, 제1항의 조서를 작성할 때에는 신고서 및 임야조사야장의 사본을 작성하여 신고서의 원본 및 그 사본의 상부 난외에 ‘소유권에 의문이 있음’ 또는 ‘연고관계에 의문이 있음’이라고 주서하고 신고서 사본은 이를 신고서철에 편철하여야 한다”고 규정하고 있고, 제51조는 “1필지의 측량을 한 때에는 도근도(圖根圖)에 다음의 사항을 기재하여 원도(原圖)를 조제하여야 한다”고 규정하면서 제4호에서 “소유자 또는 국유임야의 연고자의 씨명, 명칭”을 들고 있으며, 아울러 연고자의 씨명에는 괄호를 붙이도록 규정하고 있고, 제61조는 “원도는 실시작업 당일 착묵하여야 한다. 소유자 또는 국유임야의 연고자의 씨명 또는 명칭, 가지번, 도근점 및 국유임야의 경계표식은 착묵하지 아니한다”고 규정하고 있으며, 제81조는 “임야조사령 제4조에 규정하는 도면은 원도를 등사하여 이를 조제하여야 한다”고 규정하고 있고, 제89조는 “부윤 또는 면장은 조사 및 측량을 종료한 때에는 신고서 및 통지서 이외에 다음의 서류를 첨부하여임야조사령 제4조가 규정하는 조사서 및 도면을 도장관에게 제출하여야 한다”고 규정하면서, 제1호 ‘분쟁지조서, 제28조의 조서’, 제2호 ‘원도’, 제3호 ‘임야조사야장’, 제4호 ‘지적계산부’를 각 열거규정하고 있으며, 별첨 제9호 양식(임야조사서 용지)의 비고란 작성요령 제3호에서 “부윤 또는 면장은 소유권 또는 연고관계에 관하여 의문이 있는 임야 또는 분쟁이 있는 임야에 있어서는 소유자 또는 연고자의 주소, 씨명을 기재하지 아니하고 심사결정 후 도장관이 이를 기재하여야 한다”고 규정하고 있다. (2) 판단 (가) 이 사건에서 보건대, 이 사건 임야에 관하여 임야원도에 괄호를 붙이지 아니한 채 ‘소외 1 종중(한자 생략 宗中)’이라는 기재가 있는 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 기재 자체에 의하더라도 ‘소외 1’ 옆에 ‘종중’이라는 기재가 병기되어 있어 임야원도를 작성함에 있어 이 사건 임야의 소유자로 특정 개인인 ‘소외 1’을 표시한 것으로 보기 어렵고, 가사 위 기재를 이 사건 임야의 소유자로 특정 개인인 ‘소외 1’을 표시한 것으로 본다 하더라도, 앞서 본 관계법령의 규정 등을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 임야조사결과는 임야조사야장에 최초로 기재하며, 조사과정에서 소유권 또는 연고관계에 관하여 의문이나 분쟁이 있는 경우에는 별도의 조서를 작성하고 임야조사서에 그 소유자 또는 연고자의 주소, 씨명을 부윤 또는 면장이 기재하지 아니하고 도장관이 심사결정 후에 이를 기재하도록 되어 있는 점, 임야원도는 부윤 또는 면장이 임야의 조사 및 측량을 거쳐 작성하는 것이지만, 임야조사서의 작성 이전에 먼저 작성되는 것으로 보이는 점, 임야원도는 실시작업의 당일 착묵하도록 하고 있으나, 소유자 또는 국유임야의 연고자의 씨명 또는 명칭은 착묵하지 않도록 규정하고 있는 점, 임야원도와 같은 도면을 작성하는 주된 목적은 토지의 소유관계의 확정 등 실체적 권리관계를 확정하기 위한 것이 아니라 조사, 측량 등에 있어서 토지의 위치, 현황 및 경계 등을 명확히 하기 위한 것에 있는 점 등에 비추어 보면, 임야원도의 소유자 기재가 사정의 직접적인 근거자료가 되는 것이 아니고, 그 내용을 계속 보존할 의도하에 기재되는 것이 아니라 변개 방지를 위한 아무런 장치도 없이 임시로 기재해 두는 것에 불과하므로, 임야원도에 괄호를 붙이지 아니한 채 특정인의 성명이 기재되어 있는 경우 그 기재만으로 그 소유로 사정되었다고 추정하기는 어렵다고 할 것이고, 그 밖에 갑 제6 내지 16호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 제1심 증인피고 2,소외 3, 당심 증인소외 4,5의 각 증언을 보태어 보더라도 이 사건 임야가소외 1의 소유로 사정되었다는 점을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서, 이 사건 임야가 원고들의 선대인소외 1의 소유임을 전제로 하는 원고들의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. (나) 나아가소외 1이 종원으로 있는 종중이소외 1에게 이 사건 임야에 관하여 그 소유명의를 신탁하였다는 점에 관하여 보건대, 이 사건 임야의 임야원도에 괄호를 붙이지 아니한 채 ‘소외 1 종중(한자 생략 宗中)’이라는 기재가 있는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 인정사실만으로는 이 사건 임야가소외 1이 종원으로 있는 종중(원고들은소외 1이 종원으로 있는 종중의 실체에 관하여 구체적으로 밝히지도 못하고 있다)의 소유로 사정되었다거나,소외 1이 이 사건 임야를 명의신탁 받았다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 이 부분 주장도 더 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 원고들의피고 2에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고들의피고 1에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중피고 2에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의피고 2에 대한 항소를 받아들여, 제1심 판결 중피고 2에 대한 부분을 취소하고피고 2에게 위 소유권보존등기의 말소등기절차의 이행을 명하며, 원고들의피고 1에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이제정(재판장) 이삼윤 손성희