원고가 자신의 임야 지분에 관하여 실체가 없는 종중 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구함

- 1 - 수 원 지 방 법 원 판 결 사 건2008가단10316 소유권말소등기 원 고최○○ **** 소송대리인 변호사 000 피 고최○○ (32 -1 ) **** 예비적 피고□□□□□□□□□□□□,□□□□□□,□□□□ **** 대표자 회장 000 피고들 소송대리인 법무법인 □□□ 담당변호사 000 변 론 종 결2009. 4. 16. 판 결 선 고2009. 6. 25. 주 문 1. 피고는 원고에게 **** **** **** □00-0 임야 23,207㎡ 중 1/3 지분에 관하 여 수원지방법원 □□등기소 2005. 9. 0. 접수 제000000호로 마친 소유권이전등기 의 말소등기절차를 이행하라. - 2 - 2. 원고의 피고에 대한 나머지 청구를 기각한다. 3. 원고의 예비적 피고에 대한 소를 각하한다. 4. 소송비용 중 원고와 피고 사이에서 생긴 부분은 피고가 부담하고, 원고와 예비적 피 고 사이에서 생긴 부분은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 주위적 피고에 대하여 : 피고는 원고에게 주문 제1항 기재 토지 중 1/2 지분에 관하여 주문 제1항 기재 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결. 예비적 피고에 대하여 : 예비적 피고(이하 피고 종중이라 한다)은 원고에게 주문 제1항 기재 토지 중 1/2 지분에 관하여 주문 제1항 기재 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결. 이 유 1. 기초사실 가. □□□씨 □□□파의 후손들 중 00세손 □□를 중시조로 하는 후손들은 ‘□□□ 씨 □□□파 □□□□’(이하 A종중이라 한다)을, 같은 00세손 □□을 중시조로 하는 후 손들은 □□□씨 □□□파 00세 □□□□(이하 B종중이라 한다)을 각 구성하여 활동하 여 왔다. 나. **** **** **** □00 임야 34,810㎡(이하 이 사건 분할 전 임야라 한다)에 관하여 1971. 7. A종중의 종원인 원고 및 C와 B종중의 종원인 D 앞으로 각 1/3 공유 지분에 관한 소유권보존등기가 경료되었다. - 3 - 다. 피고의 주도로 A종중과 B종중을 통합한다는 명목 하에 2005. 4. 자로 피고 종중 의 창립총회(이하 이 사건 창립총회라 한다)가 개최되었고, 그 후 피고 종중의 이름으 로 피고 종중이 원고 및 D에게 분할 전 임야에 관한 소유 명의를 신탁하였음을 주장 하여 원고 및 D을 상대로 이 법원 2005가단00000호로 각 해당 소유지분에 관하여 명 의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하는 소가 제기되었다. 이에 위 법 원은 2005. 7. 피고 종중의 청구를 모두 인용하는 내용의 무변론 판결(이하 이 사건 판 결이라 한다)을 선고하여 위 판결이 그 무렵 확정됨에 따라, 2005. 9. 분할 전 임야 중 원고 및 D의 지분에 관하여 피고 종중 앞으로 소유권이전등기(이하 이 사건 소유권이 전등기라 한다)가 경료되었다. 라. 한편, 분할 전 임야 중 C의 지분에 관하여는 임의경매절차가 진행되어 2007. 10. 00. E 앞으로 같은 달 0.자 매각을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다. 마. 피고 종중과 E는 2007. 12.경 분할 전 임야를 분할하기로 합의하여 2007. 12.경 분할 전 임야는 **** **** **** □00 임야 11,603㎡(이하 **** 임야라 한다) 및 같은 리 □00-0 임야 23,207㎡(이하 이 사건 임야라 한다)로 분할되었고, 2008. 1.에는 **** 임야에 관하여는 E 단독 명의로, 이 사건 임야에 관하여는 피고 종중 단독 명의 로 각각 위 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다. 【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제5, 7, 8호증, 갑 제10호증의 1, 2, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재, 증인 E의 증언, 변론 전체의 취지 2. 주위적 피고에 대한 청구의 판단 가. 당사자들의 주장 - 4 - 원고는, 피고 종중의 이 사건 창립총회는 절차상 하자가 있을 뿐만 아니라 종중의 본질에도 반하며 그 실체 자체가 없어 피고 종중 명의로 된 이 사건 소유권이전등기는 원인무효이므로, 실제 등기행위를 한 피고가 이 사건 임야 중 원고의 권리부분인 1/2 지분에 관한 피고 종중 명의의 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 피고 종중은 예로부터 내려오는 종중으로서 적법하게 창립총 회를 개최하여 이 사건 판결을 통해 원고 등에게 명의신탁하였던 이 사건 임야의 소유 명의를 회복한 것이어서 피고 종중이 실재하는 이상 원고의 청구는 등기의무자 아닌 자를 상대로 한 것이어서 부적법하고(본안 전 항변), 원고가 이 사건 임야의 소유자가 아니라는 취지로 주장하여 다툰다. 나. 판 단 (1) 피고 종중의 실존 여부 일반적으로 등기부상 진실한 소유자의 소유권에 방해가 되는 불실등기가 존재하는 경우에 그 등기명의인이 허무인인 때에는 소유자는 그와 같은 허무인 명의로 등기행위 를 한 자에 대하여 소유권에 기한 방해배제로서 등기행위자를 표상하는 허무인 명의등 기의 말소를 구할 수 있는 것이어서(대법원 1990. 5. 8. 선고 90다684, 90다카3307 판 결), 피고에 대한 소의 적법성 여부는 피고 종중이 실제 존재하는지 여부에 달려 있으 므로 이를 살피기로 한다. 피고의 주장에 따르면 피고 종중은 이 사건 창립총회 이전부터 자연적으로 존재하 였다는 취지로 주장하나, A종중과 B종중은 그 계보상 공동 선조를 달리하므로(갑제3호 증의 1, 2의 각 기재에 의하면, ‘□□’의 아버지는 □□□파 00세 ‘□□’이고, ‘□□’의 아버지는 □□□파 00세 ‘□□’인 사실이 인정된다), 피고 종중이 고유의 의미의 종중 - 5 - 으로 자연형성된 것으로 볼 수는 없다. 다만, 같은 혈족이지만 공동선조를 달리 하던 별개의 소종중이 통합하여 새로이 통합종중을 구성하는 경우 고유한 의미의 종중이 아 닌 종중 유사의 법인격 없는 사단으로서 단체성은 인정할 수 있을 것인바, 이 경우에 도 자연발생적 집단으로서 선조의 사망과 동시에 자손에 의하여 자연발생적으로 성립 하는 고유한 의미의 종중인 통합 전 소종중의 객관적 실체가 없어지는 것은 아니다(대 법원 2008. 10. 9. 선고 2008다41567 판결 참조). 위와 같은 종중 유사의 법인격 없는 단체인 통합종중이 적법하게 설립되기 위해서 는 그에 속하는 개별종중이 각각 적법한 종중총회를 소집하여 통합종중의 설립을 결의 하고, 또한 종중의 조직행위에 준하여 통합종중의 구성원이 되는 종중원들에 대하여 개별적으로 소집통지를 하고 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 부 여한 창립총회를 거쳐 대표자의 선출 및 규약의 제정을 하여야 할 것이다. 그런데, 이 사건에서 피고 종중의 설립에 관하여 개별 종중인 A종중과 B종중의 적 법 총회결의가 있었음을 인정할 증거가 없다. 또한, 피고 종중의 구성원이 되는 종중원 총수는 69명인데 그 중 남자 종중원은 모두 33명으로서 위 창립총회 당시 피고 등 6 인이 다른 14명의 종중원의 위임을 받아 총회에 참석해서 피고 종중의 규약 제정 및 대표자의 선출에 관한 결의를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제3호증의 1의 기재에 의하여 인정되는바, 피고 종중을 설립함에 있어 위 창립총회 개최 이전에 적어도 그 조직대상으로 삼고 있는 남자종중원 전원에 대하여는 회의의 안건과 일시. 장소에 관한 소집통지가 제대로 마쳐졌음에 관한 피고의 주장에 부합하는 을 제17호증 의 기재는 증인 F의 증언에 비추어 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없어 그 대표자 선출 및 규약의 제정에 관한 조직행위가 적법하게 이루어졌다고 보기 어렵 - 6 - 다. 또한 을 제6, 7호증, 을 제10호증의 1, 2, 을 제11호증의 1 내지 3의 각 기재만으 로는 피고 종중이 기존의 A종중 및 B종중과 독립하여 그 목적으로 삼고 있는 위선 및 육영사업 등을 실제 수행하고 있음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거 또 한 없다. 따라서 피고 종중이 법인격 없는 사단으로서의 실체가 있는 것으로 인정되지 아니하고, 이 부분과 관련된 피고의 본안 전 항변은 이유 없다. (2) 원고의 소유권 존부 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제3호증의 1, 2의 각 기재 및 증인 F의 증언에 변론 전체 의 취지를 종합하면, 분할 전 임야 중 원고 소유 지분은 원래 A종중의 소유로서 그 종 중원인 원고 앞으로 소유 명의 신탁된 사실이 인정된다. 종중의 경우 명의신탁의 유효 성이 인정되는 이상 명의수탁자인 원고는 대외적인 소유자로서 제3자에 대하여 원인무 효인 등기의 말소청구권을 행사할 수 있다. (3) 이 사건 판결의 효력 앞서 (1)항에서 본 바와 같이 피고 종중의 실체가 인정되지 아니하므로 피고 종중 의 이름으로 소가 제기되어 선고된 이 사건 판결은 효력이 발생하지 아니하므로(대법 원 1982. 4. 13. 선고 81다1350 판결 참조), 위 판결에도 불구하고 실체가 없는 피고 종중 앞으로 경료된 이 사건 소유권이전등기는 원인무효라 할 것이다. (4) 소결론 따라서, 등기행위자인 피고는 원고에게 이 사건 임야 중 원고의 소유인 1/3지분에 관하여 경료된 이 사건 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다(원고는 이 사건 임야가 분할 전 임야에서 공유물분할이 되어 피고 종중의 단독 소유로 등기된 사정을 감안하 여 이 사건 임야 중 현재 1/2 지분에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하나, 이 사건 - 7 - 임야가 공유물분할을 통하여 E의 지분까지 피고 종중 앞으로 이전됨으로써 피고 종중 의 단독 소유라 할지라도 그러한 현물분할의 실질은 공유자가 가지고 있던 지분권의 교환에 불과하여 공유물분할이 있다 하여 원고가 종래 보유하고 있던 소유지분이 교환 으로 인하여 피고 종중 앞으로 이전된 지분까지 확장되는 것으로 볼 수 없으므로, 위 인정된 범위를 초과한 부분에 대한 말소 청구는 받아들이지 아니한다). 3. 예비적 피고에 대한 청구의 판단 원고는, 피고 종중이 실체가 있다 하더라도 피고 종중이 원고로부터 명의신탁 해지 를 원인으로 소유권이전등기를 경료받음에 있어 약정한 전제 조건이 성취되지 못하였 고, 종중원 사이의 갈등과 불화가 심해졌으므로, 피고 종중은 사정변경을 원인으로 이 사건 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다고 주장하나, 피고 종중의 실체가 인정되지 아니함은 위에서 본 바와 같으므로, 원고의 피고 종중에 대한 소는 부적법하다. 4. 결 론 그렇다면, 원고의 피고에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머 지 청구는 이유 없어 기각하며, 원고의 피고 종중에 대한 소를 각하하기로 하여 주문 과 같이 판결한다. 판사 박형순 _________________________