증조부 소유 부동산을 상속받았다고 주장하며 피고 명의의 등기 말소를 청구함

【원고, 항소인】 【피고, 피항소인】 【원심판결】제1심춘천지법 속초지원(1991.9.6. 선고 91가단171 판결) 【주 문】 1. 원심판결을 취소한다. 2. 이 사건 소를 각하한다. 3. 소송비용은 제1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다. 원고들에게 별지목록 지재 부동산에 관하여 (1) 피고1은 춘천지방법원 고성등기소 1985.4.22. 접수 제4823호로 경료한 소유권보존동기의, (2) 피고2는 같은 등기소 1986.7.18. 접수 제7599호로 경료한 소유권이전증기의 각 말소등기절차를 이행하고, 위 부동산이 별지지분표 기재 비율에 따라 원고들의 공유임을 확인한다라는 판결. 【이 유】 별지목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)은 원래 원고들의 증조부이자 피고1의 백조부인망 소외 1의 소유이었던 사실 및 피고1이 이 사건 부동산에 관하여 춘천지방법원 고성등기소 1985.4.22. 접수 제4823호로 수복지역내 소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치볍(법률 제3627호)에 의하여 소유권보존등기를 마치고 그 후 피고2가 이에 터잡아 같은 등기소 1986.7.18. 접수 제7599호로 소유권이전등기를 마친 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1(제적등본),2(호적등본), 갑 제13호증의 2(보증서), 갑 제20호증(호적등본)의 각 기재와 당원의 고성군수에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 보태어 보면소외 1은 1935.12.12. 사망하였고 그의 상속인으로는 장남으로서 호주상속인인망 소외 2가 있었으며,소외 2 또한 1965.3.12. 사망하였고 그의 상속인으로는 그의 처인망 소외 3, 장남으로서 호주상속인인망 소외 4, 차남인망 소외 5, 동일가적내의 딸들인망 소외 6,7이 있었으며,소외 4는 1969.11.27. 사먕하였고 그의 상속인으로는 장남으로서 호주상속인인 원고1, 동일가적 내의 딸인 원고2가 있으며,소외 3,5,6,7은 모두 1991.8.16. 춘천지방법원 속초지원에서 1965.5.1. 실종기간만료로 실종선고를 받았으며 그들의 상속인으로는 손자 내지 조카로서 원고들이 있는 사실, 한편 피고1은 이 사건 부동산을 자신의 부친이자소외 1의 차남인망 소외 8로부터 상속받은 바 없음에도 불구하고 자신이 1950.4.4. 위 부동산을소외 8로부터 상속받아 사실상 소유하고 있다는 내용의 허위보증서를 발급받아 이에 기하여 앞서 본 바와 같은 위 피고 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 제9호증의 1(확인서)의 기재와 증인 박밀성의 증언은 믿기 어렵고 달리 반증없는 바, 위 인정사실에 의하면 원고1,2가 이 사건 부동산을 공동으로 상속받아 지분계산표 기재와 같이 각 19/32, 13/32의 비율로 공유하고 있다고 할 것이다. 원고들의 이 사건 청구는, 원고들이 이 사건 부동산을 위와 같이 공동상속하여 이 사건 부동산은 원고들의 공유임에도 피고1이 자기의 명의로 상속을 원인으로 하여 소유권보존등기를 마치고 피고2가 이에 터잡아 소유권이전등기를 경료하였으니 위 각 등기의 말소 등을 구하는 것인바, 이는 결국 이 사건 부동산에 대한 지분권이 상속을 원인으로 하여 원고들에게 귀속되었음을 주장하고 원고들의 상속권을 침해한 참칭상속인 피고1과 그로부터 소유권을 취득한 제3자인 피고2를 상대로 상속재산에 관한 등기의 말소 등을 구하는 것이므로 재산상속회복청구의 소에 해당한다고 할 것이다. 한편 수차의 상속이 있었던 경우 상속회복청구권의 제척기간의 기산점은 최초의 상속이 개시된 때로 보아야 하므로소외 2가소외 1의 재산을 상속한 1935.12.12.을 기준으로 제척기간의 도과여부를 판단하여야 할 것인데, 그때는 현행 민법 시행 전으로서 당시에는 관습법에 의한 제척기간의 적용이 있어 상속인 또는 그 법정대리인이 상속권의 침해사실을 안 때로부터 6년, 또는 상속이 개시된 때로부터 20년이 경과하면 상속회복청구권은 소멸한다고 보아야 할 것이며, 또한 상속이 개시된 후에 상속권 침해사실이 있었다고 하더라도 상속이 개시된 때로부터 20년의 제척기간 경과로 인하여 상속회복청구권은 소멸된다고 할 것이다. 그런데 원고들의 이 사건 소가 최초의 상속이 개시된 날인 1935.12.12.부터 제척기간인 20년을 경과한 1991.1.16.에야 제기되었으니 원고들의 이 사건 소는 부적합하다고 할 것이다. 따라서 원고들의 이 사건 소를 각하할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하여 이 사건 소를 각하하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 한상호(재판장) 이림 이원형