담당 직원이 원고의 예탁 자산으로 원고와 연락하며 주식을 거래했고, 원고도 일부 매매를 직접 했습니다.

- 1 - 서 울 서 부 지 방 법 원 제 14민 사 부 판 결 사 건2015가합35324 손해배상(기) 등 원 고이○○ **** 소송대리인 법무법인 대호 담당변호사 ****, ****, ****, ****, **** 피 고1. ○○투자증권 주식회사 **** 대표이사 유○○ 2. 정○○ **** 송달장소 **** 피고들 소송대리인 변호사 ****, **** 변 론 종 결2017. 7. 6. 판 결 선 고2017. 8. 17. 주 문 - 2 - 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고들은 공동하여 원고에게 415,451,615원 및 이에 대한 2013. 8. 23.부터 이 사건 2017. 5. 26.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 까지는 연 5%의, 그 다 음 날부터 다 갚는 날 까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 이 유 1. 기초사실 아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 3, 7 내지 10호증, 을 제3, 17호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지 를 종합하여 인정할 수 있다. 가. 피고 ○○투자증권 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)는 금융투자업무 및 투자자 문업 등을 영위하는 회사이고, 피고 정○○은 피고 회사 ****에서 차장으로 근무 중인 자이다. 나. 원고는 2011. 2. 18. 피고 회사와 사이에, 위탁상품, 선물옵션상품 및 RP형 CMA 1) 상품을 위한 계좌를 신규개설하면서, 거래약정을 체결하였고(이하 ‘이 사건 계 좌개설약정’이라 한다), 이에 따라 피고 회사는 원고의 위탁상품 관리 및 운용을 위한 계좌(이하 ‘이 사건 계좌’라 한다)를 개설하였다. 원고는 같은 날 HTS(Home Trading 1) RP(Repurchase Agreement, 환매조건부채권)에 투자하는 CMA(cash management account, 고객이 맡긴 예금 을 어음이나 채권에 투자하여 그 수익을 고객에게 돌려주는 실적배당 금융상품)를 의미한다. - 3 - System 2) ) 서비스를 신청하였고, 2011. 2. 21. 스마트폰 서비스를 신청하여 각 등록처리 되었다. 다. 원고는 2012. 6. 22. 스마트폰을 이용하여 주식을 매수한 시점부터 이 사건 계좌 를 이용한 주식 매매거래를 시작하였고, 2012. 10. 11.부터 2013. 8. 23.까지(이하 ‘이 사건 거래기간‘이라 한다) 담당직원인 피고 정○○과 전화통화 또는 스마트폰 모바일 메신저(****)를 이용하여 대화하면서 주식 매매거래를 하였다. 라. 원고는 이 사건 계좌의 주식운용과 관련하여 피고 정○○이 원고의 의사에 반하 여 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)에서 금지하고 있 는 임의매매 내지 일임매매를 하였고, 불건전한 영업행위를 함으로써 원고에게 손실을 발생하게 하였고, 피고 회사는 피고 정○○의 위 행위에 대하여 상당한 주의와 감독을 게을리 하였다고 주장하며 수사기관에 피고들을 자본시장법위반 및 업무상배임으로 고 소하였다. 이에 서울중앙지방검찰청은 2016. 8. 19. 피고 정○○의 업무상배임에 관하 여는 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 하였고, 같은 날 피고 정○○의 자본시장법 위반에 관하여는 ‘피고 정○○이 원고로부터 거래품목의 종류 및 거래방법 등을 포함 하여 포괄적으로 일임받아 매매거래일의 총 매매수량이나 총 매매금액이 지정되지 아 니한 상태에서 금융투자상품에 대한 투자판단을 일임받아 각종 주식을 취득.처분하였 다’라는 범죄사실에 대하여 자본시장법위반죄(제444조 제8호, 제71조 제6호 3) )의 죄명 으로 서울중앙지방법원 2016고약18204호로 약식기소하였다. 이에 서울중앙지방법원은 2016. 9. 2. 피고 정○○에 대하여 벌금 5,000,000원에 처하는 약식명령을 고지하였고, 2) 투자자가 증권회사에 가거나 전화를 이용하지 않고 가정이나 직장에서 컴퓨터를 이용해 주식매매 주문을 내는 시스템이다. 3) 투자자로부터 금융투자상품에 대한 투자판단의 전부 또는 일부를 일임받아 투자자별로 구분하여 금융투자상품 을 취득ᆞ처분, 그 밖의 방법으로 운용하는 행위 - 4 - 위 명령은 2016. 9. 20. 확정되었다. 2. 청구원인에 관한 판단 가. 원고 주장의 요지 원고는 아래와 같은 주장을 하며 피고들을 상대로 불법행위에 기한 손해배상 내지 는 계약위반으로 인한 손해배상을 원인으로 하여 합계 415,451,615원 및 이에 대한 지 연손해금의 지급을 구한다. 1) 피고 정○○의 손해배상책임 피고 정○○은, ① 권한 없이 원고의 예탁 자산을 이용하여 ‘임의매매’를 하여 자본시장법 제70조 4) 를 위반함으로써 원고에게 손해를 입혔고, ② 설령 피고 정○○의 주식 매매거래가 임의매매에 해당하지 않더라도, 원고의 매도 지시를 불이행하는 등 원고의 의사에 반한 주식 매매거래를 행함으로써 원고에게 손해를 입혔으며, ③ 그렇 지 않다고 하더라도, 이는 자본시장법 제71조 제6호, 제99조 5) 에 반하는 ‘일임매매’에 해당하여 적법한 업무처리라고 볼 수는 없고, 이로써 원고에게 손해를 입혔으며, ④ 원 고와 피고 회사 사이에 일임매매에 관한 합의가 존재하였다고 하더라도, 피고 정○○ 은 충실의무 또는 보호의무를 위반하여 ‘과당매매’를 행하여 원고에게 손해를 입혔고, ⑤ 설령 과당매매에 해당하지 않는다 하더라도, 피고 정○○은 원고에게 일임매매약정 체결에 관한 적법한 투자권유를 하지 않았고, 설명의무를 이행하지도 않았으며, 기타 4) 투자매매업자 또는 투자중개업자는 투자자나 그 대리인으로부터 금융투자상품의 매매의 청약 또는 주문을 받지 아니하고는 투자자로부터 예탁받은 재산으로 금융투자상품의 매매를 하여서는 아니 된다. 5) ① 투자일임업자는 다음 각 호의 사항에 대한 보고서(이하 이 조에서 "투자일임보고서"라 한다)를 작성하여 3 개월마다 1회 이상 투자일임계약을 체결한 일반투자자에게 교부하여야 한다. 1. 투자일임재산의 운용현황 2. 투자일임재산 중 특정 자산을 그 투자일임업자의 고유재산과 거래한 실적이 있는 경우 그 거래 시기·거래실 적 및 잔액 ② 투자일임보고서의 기재사항 및 교부방법 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. - 5 - 일임업자로서 준수하여야 할 관련 법령을 위반하여 원고에게 손해를 입혔으므로, 민법 제750조에 따라 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 2) 피고 회사의 손해배상책임 피고 정○○은 원고와 피고 회사 사이에 체결된 이 사건 계좌개설약정에 있어 민법 제391조 소정의 피용자에 해당하는바, 앞서 본 바와 같은 피고 정○○의 계약상 의무 위반행위에 대하여 피고 회사는 민법 제391조에 따라 이행보조자의 고의, 과실로 인한 책임을 부담하거나, 피고 회사는 피고 정○○의 사용자로서 민법 제756조 제1항 에 따라 피고 정○○의 행위로 인하여 원고가 입은 손해에 관하여는 배상할 책임이 있 다. 나. 판단 1) 임의매매 및 원고의 의사에 반한 주식 매매거래 주장에 관한 판단 피고 정○○이 자본시장법 제70조를 위반하여 이 사건 계좌의 주식을 임의로 매 매하였다거나 원고의 의사에 반하여 주식 매매거래를 하였다고 볼 수 있는지에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 사실 및 을 제2 내지 7, 12, 15, 16호증의 각 기재에 변론 전체 의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고는 피고 정○○에게 이 사 건 계좌의 관리를 맡긴 이후 이 사건 거래기간 동안 원고 자신이 직접 주식 매매거래 를 하기도 하였으며, 피고 정○○은 원고에게 전화통화 또는 스마트폰 모바일 메신저 (****)를 통하여 사전에 의견을 묻거나 사후에 보고를 하면서 원고의 예탁 자산을 이용하여 주식 매매거래를 하였는데, 원고는 피고 정○○에게 수시로 직접 주식 매매 거래를 지시하거나 피고 정○○의 주식 매매거래에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않 으면서 피고 정○○을 독려하는 등 피고 정○○에게 일임한다는 취지의 말을 하기도 - 6 - 하였던 점, ② 이 사건 거래기간 동안 원고 스스로도 이 사건 계좌에 대한 거래내역을 실시간으로 확인하여 온 것으로 보이고, 원고는 피고 회사로부터 매월 거래내역/잔고현 황을 우편이나 ****로 발송받았는데, 월 1회씩의 위 통지를 받고도 피고 정○○이나 피고 회사에 특별한 이의를 제기한 적이 없었던 점, ③ 이 사건 계좌의 수익이 나빠진 이후에도 원고가 피고 정○○에게 주식 매매거래를 금지한 적은 없고, 피고 정○○을 통하여 주식 매매거래를 계속하였으며, 원고와 피고 정○○은 손실이 발생한 주식항목 에 대하여 처분방향에 관하여 상의하여 처리하였던 점, ④ 일부 주식항목에 대하여는 피고 정○○이 원고로부터 매도지시를 받은 당일에 모두 매도하지 못하기도 하였으나, 이는 주식매매량이 적어서 매도주문이 체결되지 않거나 시가가 낮아서 매도주문을 실 행하지 못하였던 측면도 있었던 것으로 보이고, 대신 바로 그 다음 날에는 원고의 매 도지시에 따라 그 주식을 모두 매도하였던 점 등을 종합하면, 피고 정○○이 이 사건 거래기간 동안 원고의 예탁 자산을 이용하여 주식 매매거래를 하였던 것은 원고의 사 전 승낙 내지 지시 하에 이루어졌고 일부 거래 중 미처 원고의 사전 승낙을 받지 못한 부분에 대해서는 사후에라도 원고가 이를 묵시적으로 추인하였다고 보기에 충분하므 로, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 정○○의 위 주식 매매거래가 자본시장법 제 70조에 위반되는 ‘임의매매’라거나 피고 정○○이 원고의 의사에 반하여 주식 매매거래 를 하여 원고에게 손해를 입게 한 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거 가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 그 이유 없다. 2) 자본시장법 제71조 제6호, 제99조 위반 주장에 관한 판단 가) 관련 법리 일임매매의 제한에 관한 구 증권거래법 제107조는 거래질서를 확립하여 고객 - 7 - 을 보호하기 위하여 일임매매의 방법과 절차를 규정한 조항이기는 하나, 그 조항이 규 정하는 방식에 따르지 않았다 하여도 고객에 의하여 매매를 위임하는 의사표시가 된 것임이 분명한 이상 그 사법상 효력을 부인할 이유가 없고(대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다11541 판결 참조), 이와 같은 법리는 일임매매를 원칙적으로 금지하고 있는 현 행 자본시장법 제71조 제6호가 적용되는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 나) 판단 위 법리에 비추어 이 부분에 관하여 보건대, 피고 정○○이 일임매매를 하였 다는 범죄사실로 자본시장법위반죄(제444조 제8호, 제71조 제6호)의 죄명으로 벌금 5,000,000원의 약식명령(서울중앙지방법원 2016고약18204호)을 받고 그 약식명령이 그 대로 확정된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편, 피고 정○○이 이 사건 거래기간 동안 원고의 위임 내지 승낙 하에 원고의 예탁 자산을 이용하여 주식 매매거래를 하였음은 앞서 살펴 본 바와 같으므로, 피고 정○○이 자본시장법이 규정하는 방식에 따르지 않 고 원고로부터 이 사건 계좌의 자금 운용 및 투자에 관한 일임을 받은 것으로 위와 같 이 유죄판결을 받은 사정만으로는 이 사건 계좌와 관련한 손해를 배상할 책임이 있다 고 할 수 없고, 달리 이로써 피고 정○○이 원고에게 손해를 입혔다고 인정할 증거도 없는 이상, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3) 과당매매 주장에 관한 판단 가) 관련법리 증권회사와 고객 사이에 주식의 포괄적 일임매매의 약정이 있는 경우에 그 직원이 결과적으로 수익성 없는 주식 거래를 반복하였다는 사정만으로 선량한 관리자 로서의 주의의무를 위배하였다고 할 수는 없으나, 증권회사가 고객과 포괄적 일임매매 - 8 - 약정을 하였음을 기화로 그 직원이 충실의무를 위반하여 고객의 이익을 무시하고 회사 의 영업 실적만을 증대시키기 위하여 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입힌 경우에는 과당매매행위로서 불법행위가 성립된다(대법원 2007. 7. 12. 선 고 2006다53344 판결, 대법원 2007. 4. 12. 선고 2004다4980 판결 등 참조). 이 경우 과당매매행위 해당 여부는 고객 계좌에 대한 증권회사의 지배 여부, 주식매매의 동기 및 경위, 거래기간과 매매횟수 및 양자의 비율, 매입주식의 평균적 보 유기간, 매매주식 중 단기매매가 차지하는 비율, 동일 주식의 매입·매도를 반복한 것인 지의 여부, 수수료 등 비용을 공제한 후의 이익 여부, 운용액 및 운용기간에 비추어 본 수수료액의 과다 여부, 손해액에서 수수료가 차지하는 비율, 단기매매가 많이 이루어져 야 할 특별한 사정이 있는지의 여부 등 제반 사정을 참작하여 주식매매의 반복이 전문 가로서의 합리적인 선택이라고 볼 수 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다63634 판결, 대법원 2004다4980 판결 등 참조). 나) 판단 위 법리에 비추어 이 부분에 관하여 보건대, 이 법원의 ○○거래소 시장감시 위원회에 대한 감정촉탁결과에 의하면, 2012. 10. 11.부터 2013. 8. 27.까지의 거래기간 동안 이 사건 계좌의 주식 매매거래로 인하여 원고가 입은 손실액 415,451,615원 중 수수료 40,780,180원이 차지하는 비율은 약 9.82%(= 40,780,180원 / 415,451,615원 × 100, 소수점 셋째자리 이하 반올림)로 적지 아니하고, 2012. 10. 11.부터 2013. 8. 27. 까지의 거래기간 동안 이 사건 계좌의 매매회전율은 약 275.40% 6) 로 산출되나, 한편 6) 매매회전율이란 매매대금을 예탁자산으로 나누어 산출하는 수치로서, 계좌 보유 예탁자산 대비 매매대금의 규모 를 나타낸다. 매매회전율   월평균예탁자산합계 총매매대금 ×         원       원 ×      소수점셋째자리반올림 - 9 - 앞서 인정한 사실 및 을 제3 내지 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인 정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고 정○○은 이 사건 거래기간 동안 주식 매매거 래를 하면서도, 원고와의 전화통화 또는 스마트폰 모바일 메신저(****)를 통하여 주식 매매거래 내역을 원고에게 사전 또는 사후에 통지하였고, 원고 역시 각종 주식의 등락 현황에 관심을 두고 피고 정○○에게 본인의 의견을 피력하기도 하고 피고 정○ ○의 의견을 묻기도 하였으며, 원고는 피고 정○○의 거래 내역을 상세하게 알고 있었 음에도 피고 정○○에게 피고 정○○의 주식 매매거래가 빈번하다는 등의 어떠한 이의 를 제기한 바 없을 뿐 아니라, 피고 정○○이 앞서 살펴 본 바와 같이 원고의 위임 내 지 승낙 하에 원고의 예탁 자산을 이용하여 주식 매매거래를 하였던 점, ② 피고 정○ ○은 원고를 위하여 주식매매 수수료를 일반적인 고객에 비하여 낮은 수준으로 하향해 주었던 것으로 보이고, 통상적인 경우에 비하여 피고 정○○의 주식 매매거래로 인한 거래수수료가 부당하게 과다하다고 보이지 아니하는 점, ③ 이 사건 계좌가 개설된 뒤 이 사건 거래기간 동안 원고 스스로 행한 주식 매매거래의 빈도가 피고 정○○의 주식 매매거래 빈도와 비교할 때 크게 차이나 보이지 않는 점, ④ 원고는 이 사건 계좌의 주식운용과 관련하여 수사기관에 피고들을 업무상배임으로 고소하였으나 이에 관하여 2016. 8. 19. 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분이 내려지기도 한 점 등을 종합하여 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 피고 정○○이 포괄적 일임매매약정을 기화로 충실 의무 또는 보호의무를 위반하여 원고의 이익을 무시하고 피고 회사의 영업 실적만을 증대시키기 위하여 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 원고에게 손해를 입혔다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 그 이유 없다. - 10 - 4) 자본시장법상 투자권유준칙 위반 및 설명의무 위반 등 주장에 관한 판단 가) 관련 법리 금융기관의 임직원이 고객에게 투자상품의 매입을 권유할 때에는 그 투자에 따르는 위험을 포함하여 당해 투자상품의 특성과 주요내용을 명확히 설명함으로써 고 객이 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 고객을 보호하여야 할 주 의의무가 있으며, 투자에 따르는 위험과 관련하여 투자권유자는 투자에 따르는 제반 위험이 존재하고 이로 인하여 원본손실의 가능성이 있다는 사실 등을 설명하여야 하는 것이나, 고객에게 어느 정도의 설명을 하여야 하는지는 투자대상인 상품의 특성 및 위 험도의 수준, 고객의 투자 경험 및 능력 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2008다52369 판결 참조). 나) 판단 위 법리에 비추어 이 부분에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실 및 갑 제6호 증, 을 제1 내지 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고는 2007. 9. 6.부터 피고 회사에서 수개의 위탁계좌 등을 개설하여 주식 매매거래 등을 해온 것으로 보이고, 피고 정○○에게 이 사건 계좌의 관리를 맡 길 당시 이미 주식투자 경험이 부족하지 않았던 것으로 보이는 점, ② 원고는 2011. 2. 18. 원고의 투자성향에 대하여 ‘투자목적 : 적극적 재산증식’, ‘투자경험 : 안정추구형 상품’, ‘금융상품 지식수준 : 매우 낮은 수준’, ‘투자성향 : 적극투자형, 투자성향 특징 : 투자원금 보존보다는 투자수익을 보다 추구하므로, 일정한 고수익 상품에 투자하고자 하는 성향입니다. 따라서 당사 금융투자상품별 위험도 분류기준상 고위험에 해당하는 상품을 권해 드립니다’로 기재된 일반투자자 투자정보 확인서에 자필로 서명한 점, ③ - 11 - 원고는 이 사건 거래기간 동안에도 수시로 피고 정○○과 전화통화 또는 스마트폰 모 바일 메신저(****)를 통하여 주식 매매거래에 관하여 상담하여 왔고, 피고 회사는 원고에게 매월 거래내역/잔고현황을 우편이나 ****로 발송하여 온 점 등을 종합하여 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 피고 정○○이 원고에게 과대한 위험을 수반하는 거래를 적극적으로 권유하면서 그에 수반되는 위험성에 대한 인식을 방해하였다거나 피고 정○○이 자본시장법상 투자권유준칙 및 설명의무 등을 위반함으로써 원고에게 손해를 입혔다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다. 다. 소결론 따라서 피고 정○○이 원고에 대하여 손해배상책임이 있음을 전제로 하는 원고의 피고들에 대한 이 사건 각 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사김미리 판사고범진 판사황용남