원고가 해외에서 의료업무를 제공하는 계약을 맺고 의사로 근무하다 퇴직금을 청구함.

【원고, 피항소인】 김정 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심서울민사지방법원(88가합56603 판결) 【주 문】 1. 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 99,471,949원 및 이에 대한 1988.7.1.부터 이 사건 소장부본송달일까지은 연5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고. 【이 유】 피고가 아프리카대륙에 위치한 오트볼타공화국 및 보츠와나공화국과 사이에 상호외교관계개선을 위하여 체결한 의료, 기술협력에 관한 협정에 따른 피고의 의무를 이행하기 위하여 피고 산하 외무부 장관과 의사인 원고와 사이에 1970.10.10. 의료업무제공계약을 체결하고 원고는 위 계약에 따라 1970.11.1.부터 1972.12.31.까지는 오트볼타공화국에서, 1973.1.1.부터 1988.6.30.까지는 보츠와나공화국에서 각 의료업무를 제공하다가 퇴임한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 먼저, 원고는 피고와의 계약에 따라 위와 같이 해외에서 근무한 기간동안의 원고의 신분은 국가공무원법상의 전문직공무원 또는 외무공무원법상의 업무보조원에 해당하므로 피고는 원고에게 공무원연금법에 따른 퇴직일시금 및 퇴직급여가산금을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대,공무원연금법 제3조는 동법의 적용을 받는 공무원의 범위를 '국가공무원법 및 지방공무원법에 의한 공무원과 대통령령이 정하는 국가 또는 지방자치단체의 기타 직원'에 한정하고 있고 국가공무원법상의 전문직공무원의 채용절차에 관하여전문직공무원규정(1978.7.1. 대통령령 제9077호)제5조는 "각기관의 장은 예산의 범위 안에서 채용계약에 의하여 전문직공무원을 채용할 수 있다. (중략) 소속장관이 전문직공무원을 채용하거나 채용의 승인을 하고자 할 경우에는 사업이 필요성, 채용예정직의 업무내용, 자격 및 채용조건에 관하여 미리 총무처장관과 협의하여 야 한다. 다만, 총무처장관이 협의가 필요하지 아니하다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다"고 규정하고 있는바 원고가위 전문직공무원규정 제5조 소정의 채용절차를 거쳐 국가공무원법상의 전문직공무원의 신분을 취득하였다고 볼 아무런 자료가 없고 오히려 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(의료업무제공을 위한 계약서, 을 제1호증(정부파견의료단운용지침), 을 제3호증(자료송부)의 각 기재 변론이 전취지를 종합하면, 피고는 앞서 본 전문직공무원규정 소정의 채용절차를 거침이 없이 외무부 내규인 '정부파견의료단운용지침'에 의거하여 외무부장관과 원고 사이의 개별적인 계약에 의하여 의료업무를 제공하게 된 사실을 인정할 수 있을 뿐이며, 한편외무공무원법 제25조 제1항은 "외무부장관은 재외공관업무수행상 필요한 경우에는 외무공무원이 아닌 자로서 외무부에 근무하는 자를 재외공관업무보조원으로 주재근무하게 할 수 있다"고 규정하고 있으나 앞서 인정한 바와 같이 피고와 오트볼타공화국 등과 사이의 국가간에 체결된 의료, 기술협약에 관한 협정에 따른 의료업무를 제공하기 위하여 외무부장관과의 계약에 의하여 채용된 원고를 위법규정 소정의 재외공관업무보조원이라 할 수는 없으므로 원고가 국가공무원법상의 전문직공무원 또는 외무공무원법상의 업무보조원에 해당됨을 전제로 공무원연금법상의 퇴직급여의 지급을 구하는 위 주장은 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다. 원고는 다시, 원고가 공무원연금법의 적용대상인 공무원이 아니라 하더라도 원 피고사이에 체결한 위 의료업무제공계약은 근로기준법이 적용을 받는 근로계약에 해당되므로 피고는 원고에게 위 법소정의 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 주장함에 대하여 피고는 위 의료업무제고예약은 원고가 의료기술의 제공방법과 내용 등에 관하여 피고의 직접적인 지휘감독을 받음이 파견국이 지정하는 방법으로 소정의 의료기술을 일정기간 제공함으로써 계약상의 임무를 다하게 되는 것이며 피고는 그러한 임무완수에 대하여 약정한 보수를 지급하는 내용으로 이를 도급유사의 무명계약이라고 할 것이어서 근로기준법의 적용대상이 아니라고 다투므로 먼저 위 의료업무제공계약이 성질에 관하여 살피건대,근로기준법 제17조는 "이 법에서 근로계약이라 함은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 체결된 계약을 말한다"라고 하고 있고 또위 법제14조는 " 이 법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 자를 말한다"고 규정하고 있으며, 한편 위에서 인용한 증거들에 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(보수내역), 을 제12호증(의료활동보고서)의 각 기재와 원심증인 남궁연남의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원 피고 사이에 체결된 의료업무제공계약은 그 내용으로 피고는 원고의 의료제공에 대한 보수로 기본급, 전문의수당벽지수당, 가족수당, 계약연장수당, 상여금 등을 지급하고, 원고는 의료제공과 함께 의료업무제공에 관한 활동보고서를 작성, 제출하며 외무부장관의 직무상의 명령에 복종하는 외에 관할 공관장의 지휘감독을 받고 직장이탈금지의무, 친절공정의 의무, 비밀업수의 의무, 외국정부의 영예 등을 받을 경우 피고의 허가를 얻을 의무, 품위유지의 의무, 영리업무 및 겸직금지의 의무, 정치운동금지의 의무, 집단행위금지의 의무를 피고에 대하여 부담한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면 원고는 피고의 지휘감독하에 각종 복무의무를 부담하는 등 사용 종속관계를 유지하면서 의료업무를 제공하고 그 대가로 기본급 및 각종 수당 임금명목으로 지급받았다 할 것이므로 원 피고 사이의 위 의료업무제공계약은 근로기준법의 적용을 받는 근로계약에 해당되고 원고는 위 법 소정의 근로자라 할 것이니 피고는근로기준법 제28조의 규정에 따라 원고의 계속근무연수 1년에 대하여 30일분의 평균임금에 해당하는 금원을 퇴직금으로 원고에게 지급할 의무가 있다 할 것이다. 피고는, 원고가 근로기준법상의 근로자라고 하더라도 원고의 의료업무제공사업장의 상시근로자는 1인 뿐이어서근로기준법 제10조 및동법시행령 제1조의 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업또는 사업장에 해당하여 위 법상의 퇴직금지급규정은 적용되지 않는다고 주장하나위 법 제11조에 의하면 국가에 대하여도 근로기준법을 적용하게 되어 있고 원고와 국가간에 고용관계가 인정되는 이상 사업장에서의 상시근로자의 수에 관계없이 근로기준법의 적용을 받는 것이므로 위 주장은 이유없다. 나아가 피고가 지급할 퇴직금의 범위에 관하여 보건대, 원고의 근로제공기간이 1970.11.1.부터 1988.6.30.까지 17년8개월인 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 을 제4호증의 기재에 의하면 원고는 위 퇴직일 무렵 매월 기본급 미화 1,980달러, 전문의 수당 미화 150달러,벽지수당 미화 250달러, 가족수당 미화 250달러, 계약연장수당 미화 1,150달러, 연간상여금 미화 1,516달러 등 월평근 미화 3,906.33(소수점 둘째자리 미만 버림)달러(1,980+150+250+250+1,150+1,151×1/12)의 보수를 지급받은 사실을 인정할 수 있으므로 원고의 퇴직당시의 30일분 평균임금은 미화 3,906.40×3/91×30)이고 근속연수에 따른 퇴직금은 68,253.40달러(3,863.40×17 8/12)가 되며 그 당시의 환율이 미화 1달러당 725원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 근로기준법에 따른 원고의 퇴직금은 금 49,483,715원(68,253.40×725)이 된다. 그런데 피고는 원고와 사이에 6년이상 근무한 경우에는 매 근무연수당 미화 700달러의 퇴직특별수당 만을 지급하기로 약정하였으므로 위 범위를 초과한 원고의 퇴직금청구부분을 부당하다고 주장하므로 살피건대, 위 을 제1호증의 기재에 의하면 피고 주장과 같은 약정사실이 인정되나, 한편근로기준법 제20조는 "이 법에 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다.제1항의 규정에 의하여 무효로 된 부분은 이법에 정한 기준에 의한다"고 규정하고 있고 이는 강행규정이라 할것인데, 위 약정에 따른 퇴직특별수당이 앞서 인정한 근로기준법상의 최저기준에 따른 퇴직금에 미달함이 명백하여 위 약정은 무효라 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유없다. 피고는 그렇지 않다 하더라도 피고가 1972년, 1974년, 1978년 3회에 걸쳐 원고와 의료업무제공계약을 갱신하면서 그때까지 각 퇴직금 청산조로 합계금 6,000달러를 원고에게 지급하였으므로 피고가 지급할 퇴직금에서 위 금원을 공제하여야 한다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 이유없다. 그렇다면 피고는 원고에게 퇴직금 49,483,715원 및 이에 대하여 위 퇴직일로부터 청산기간인 14일이 경과된 날인 1988.7.15.부터 피고가 그 이행의무나 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 원심판결선고일인 1989.5.30.까지는 민법소정의 연5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 기각하며, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이일영(재판장) 한종원 이윤승